Sumario: 1. Introducción; 2. Excusa absolutoria; 3. Orden legalmente impartida; 4. Bien jurídico protegido; 5. Referencias bibliográficas.
1. Introducción
En el delito de desobediencia y resistencia a la autoridad, pocas materias han sido tan mal comprendidas como los límites reales del deber de obediencia frente a una orden policial. Con frecuencia se asume que toda negativa constituye delito, que toda resistencia merece castigo y que el llamado principio de autoridad justifica cualquier intervención; sin embargo, en un Estado constitucional de derecho, estas afirmaciones no solo resultan imprecisas, sino peligrosas. El análisis de la excusa absolutoria frente a la propia detención, los requisitos de la orden legalmente impartida y la correcta identificación del bien jurídico protegido permite demostrar que el derecho penal no protege la autoridad por sí misma, sino el normal funcionamiento de la Administración Pública, y que existen supuestos en los que resistir o desobedecer no solo es jurídicamente posible, sino legalmente tolerado. Este trabajo busca precisamente desmontar interpretaciones erróneas arraigadas en la práctica policial y judicial, y delimitar con rigor cuándo la desobediencia adquiere relevancia penal y cuándo, por el contrario, el castigo resulta jurídicamente improcedente.
2. Excusa absolutoria
La resistencia o desobediencia a la propia detención, no es puro antojo, es legalidad en estricto, así la orden sea dada por un funcionario competente, no debe ser sancionada la conducta.
Fíjese, que la ejecutoria del 22 de abril de 2002 (Exp. 3220-2001-Lima, SALAZAR SÁNCHEZ, 2004), la Corte Suprema en ese sentido a dicho lo siguiente:
“…aparece de autos que el procesado al pretender darse a la fuga luego de colisionar su vehículo contra una móvil. Aquí no hay una causa de atipicidad, como pretende enseñar Rojas Vargas (2002, p. 746), incluso, este autor considera errónea la posición que argumenta una exención de penalidad o una excusa absolutoria. Si no existe una exoneración de pena por excusa absolutoria (ABANTO VÁSQUEZ, 2003, p. 135) que, a diferencia de la evasión simple, se basa en razones de política criminal asumidas por el legislador nacional. Entre el conflicto que surge cuando se trata de la propia persona, entre la posición de dar preeminencia al valor del bien individual (libertad individual de las personas) y el supraindividual (correcto funcionamiento de la administración pública), el legislador se ha decidido por dar mayor valor a la libertad individual, hasta el punto de que, si la persona de manera natural pretende protegerlo por sí misma ante una orden impartida de la administración, su conducta no es punible. En este sentido, se pronuncia la ejecutoria, pues al encontrarse estacionado, fue intervenido por un efectivo policial, resistiendo a ser conducido a la delegación policial negándose a mostrar sus documentos, conducta que se configura en el delito de resistencia a la autoridad, sin embargo, este dispositivo legal establece la salvedad cuando se trate de la propia detención, lo que ha ocurrido en el presente caso. (p. 84)…”
En el presente caso, el hecho de resistir a la propia detención sí es resistencia a la autoridad, pero la ley ordena que no se castigue cuando se trata de evitar la propia detención, no es que no exista la conducta, no es que no haya delito, sino porque el legislador decidió no imponer pena en ese caso. Ello indiscutiblemente tiene una razón política y filosófica ya que entra en conflicto la libertad individual y el funcionamiento de la administración de justicia, en ese baremo, el legislador decidió elegir la libertad individual, porque entiende, que es natural que una persona trate de evitar perder su libertad, es una conducta humana racional.
Entonces, no hay atipicidad, la conducta es totalmente típica. Cuestión distinta es que no sea sancionable.
No hay mucho que hablar al respecto, un policía en ese contexto, no debe detener por desobediencia al que se resiste a su propia detención por el delito primigenio. Sin embargo, hubo un pronunciamiento muy cuestionado por la comunidad policial.
Verifique usted mismo, lo que sucedió en el Exp. 00413-2022-PHC/TC Callao en la Sentencia 441/2023 de la Sala Primera del Tribunal Constitucional, donde los efectivos policiales S3 PNP Andy Jerson Cerna Vásquez y el S3 PNP Elías Gabriel Yonathan Delgado Quiñónez, detuvieron a los ciudadanos Luis Enrique Rodríguez Gutiérrez y Katya Karina Vilca Jaramillo quien se hallaba con su menor hija en brazos, por el presunto delito de “violencia y resistencia a la autoridad”, dado que según la policía, habrían pretendido evadir una intervención policial conduciendo su vehículo por varias cuadras sin detenerse, pese a la orden dada, así como pretender ingresar a un establecimiento bazar comercial, ignorando la presencia policial y negándose a identificarse.
Desde ya, esa intervención no tendría, absolutamente nada de ilegal, si la motivación hubiera sido superada dentro de los alcances del art. 205 del Código Procesal Penal, esto es, que la sospecha que mencionan los policías, haya sido objetiva y no subjetiva, que esta haya sido por supuesto, motivada. Cuestión que no sucedió, compruébelo usted mismo en el fundamento 21:
“…En el contexto descrito, y de lo sucedido en el presente caso, se aprecia que las autoridades policiales emplazadas en ningún momento han justificado la razón del control de identidad realizado, teniendo en cuenta que, tal como lo establece el artículo 205 del Código Procesal Penal, dicho control debiera ejercerse para prevenir un delito u obtener información útil para la averiguación de un hecho punible, y que en este caso no se advierte que alguno de estos supuestos se haya presentado. Sostener que existió una actitud sospechosa en los favorecidos carece de toda base razonable si tal aseveración no se justifica objetivamente o no se explica y como ya se ha dicho, en qué consistiría…”
Se trata de una detención fabricada por la policía, contexto donde no existió el deber de identificarse por parte de los ciudadanos, si no existe sospecha fundada y objetiva, no existe deber de obediencia a identificarse, así de simple. Coincidimos con el TC cuando dice que la misma autoridad no puede convertirse en facilitadora de las propias condiciones que conduzcan a un flagrante delito para luego detener.[1]
Sin embargo, resulta cuestionable la sentencia del TC, cuando sostiene lo siguiente en el fundamento jurídico 22:
“…De otro lado, y si bien se argumenta que los intervenidos no quisieron exhibir su documento de identidad, lo que correspondía –previo cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 205 del Código Procesal Penal− era denunciarlos por la comisión del delito previsto en el artículo 368 del Código Penal, mas no enmarrocarlos y conducirlos a viva fuerza al local policial, pues tal proceder ni está permitido por razones de control de identidad policial…”
Como pueden notar, para los magistrados Monteagudo Valdez, Domínguez Haro y Ochoa Cardich, coincidentes en sus votos, pareciera que dieran a entender, que ante un ciudadano desobediente que niega a identificarse en un contexto de prevención de un delito o en la averiguación de un hecho punible, no corresponde enmarrocarlos ni conducirlos a la comisaría.
No estamos en contra del razonamiento que hace el tribunal sobre el control de identidad del caso en concreto (totalmente válido, la intervención fue ilegal), pero si, notamos un argumento de obiter dictum muy confuso, cuando sostiene que, si los policías hubieran cumplido con el art. 205, lo que correspondía era denunciarlos, pero no conducirlos a viva fuerza al local policial, mucho menos, enmarrocarlos.
Creo que el Tribunal Constitucional, no quiso dar a entender alguna prohibición de ciertas funciones policiales como el control de identidad y detención policial ante un delito flagrante. En ese caso, efectivamente, no correspondía enmarrocarlos, ni conducirlos a la comisaría, se trataba de una intervención cuyo origen fue ilegal, sin embargo, al tratarse de una intervención policial legal, hay problema en ejecutar una detención, siempre y cuando reúna los requisitos del tipo penal y haya flagrancia, necesidad urgente, peligro de fuga, etc. Ya saben, la detención no siempre será la regla, por eso, en ese mismo ángulo, surge otro debate, que tampoco abordaremos. ¿Se debe detener ante la desobediencia o ejecutar un control de identidad usando la fuerza?
En todo caso, sobre la excusa absolutoria, no es lo mismo que no se pueda sancionar al ciudadano que evita su propia detención por mandato legal, que un ciudadano que trata de evitar la detención por desobedecer la orden del policía, en este último caso, totalmente válido.
3. Orden legalmente impartida
La Conditio sine qua non para que los actos del agente del delito se subsuman en la tipicidad del delito, tanto en su modalidad de desobediencia como resistencia, es que exista una orden, no una simple citación, declaración, petición o notificación no conminatoria. Se exige que la orden sea legal, es decir, impartida por un funcionario público en el ejercicio normal de sus funciones. Aparte de ello, es necesario que la orden sea expresa, ya sea verbal o escrita, sin ambigüedades. Debe estar dirigida y puesta en conocimiento de un destinatario debidamente individualizado al que se le conmina a hacer o dejar de hacer algo. Asimismo, la orden debe poseer un contenido posible de realización en el marco de las relaciones jurídicas. Si la orden es imposible de cumplir, el delito no aparece (ROJAS VARGAS, 2002, p. 743; ABANTO VÁSQUEZ, 2003, pp. 126-129; HUGO ÁLVAREZ, 2000, р. 179).[2]
Requisito fundamental para que los actos del sujeto activo del delito sean reputados subsumidos en la tipicidad del delito tanto en su modalidad desobediencia o resistencia es que exista una “orden”, no una simple citación, declaración, recomendación, petición o notificación no conminatoria. Una orden que tiene que ser notificada a su destinatario. La omisión de este requisito no permite configurar delito.[3]
La orden es el mandato de carácter intimatorio de cumplimiento obligatorio que debe ser acatada y cumplida y que puede provenir de diversa fuente (jueces, alcaldes, autoridad o funcionario policial, entre otros).[4]
Es decir, según la doctrina, la orden dada por un policía en el marco de sus funciones, es considerada válida para sancionar a un desobediente a ella. Lo importante, es que el mandato, sea legal, que sea justa o injusta según valoraciones, no interesan de momento a juicio del destinatario, solamente basta que sea impartida por el funcionario en virtud de las facultades o atribuciones de las que goza por su cargo o función.[5]
¿Cómo debe ser la orden? Debe ser expresa, concreta, sin ambigüedades, debe estar dirigida y puesta en conocimiento a un destinatario preciso individual o colectivo al que se le conmina hacer o dejar de hacer algo, y poseer un contenido posible de realización, en el marco de las relaciones jurídicas. Por lo tanto, no son típicas las órdenes genéricas y vagas, sin fuente de origen.
Esta orden según Fidel Rojas Vargas, debe tener los siguientes requisitos:
- Origen Legítimo
- Precisión y concretud
- Formalidad
- Que sea posible cumplir la orden
Respecto a la formalidad, no basta que el policía diga alto en voz alta, tiene que ser necesariamente notificada o hecha saber al destinatario para que pueda saber con precisión su contenido.
Que pueda ser verbal, no significa, flexibilización, no hay ningún problema con la verbalización de la orden, en ese sentido, el maestro César San Martín en la Casación 50-2017/Piura, ha dejado claro que, en la misma línea argumentativa, que incluso la orden puede ser verbal.
La orden puede ser verbal o escrita, en el primer caso de modo excepcional sin que por ello se excluya o desnaturalice la confluencia de los requisitos señalados (legitimidad-precisión-hecha saber directamente al destinatario). La publicidad de la orden no es un requisito del tipo penal, basta que sea notificada y su contenido requerido legalmente. Como bien indica VIVES ANTÓN, la desobediencia a las normas no constituye tipicidad de este delito, correspondiendo a un acto atípico.[6]
Con todo ello, concluimos que la orden legalmente impartida por un policía, puede ser verbal, como muchas veces lo ha venido afirmado uno de los mejores especialistas en ciencias policiales, el CAP PNP Gerardo Echajaya Luyo.
4. Bien jurídico protegido
El bien jurídico se constituye como el criterio legitimador de la intervención penal dentro de un Estado social y democrático de derecho. En consecuencia, la tarea fundamental para el mantenimiento del delito de desobediencia a la autoridad es la identificación de un bien jurídico específico concordante con dicho modelo de estado.[7]
El bien jurídico responde a una cuestión de mera política criminal de estado, no obstante, en un estado constitucional de derecho, en un estado democrático como profesa el nuestro, es inaceptable que el bien jurídico protegido sea todavía el principio de autoridad.
En ese sentido aspectos como la autoridad del estado y sus funcionarios deben ser descartados como bienes jurídicos tutelados por el delito de resistencia o desobediencia a la autoridad, sino que el fundamento de este delito debe sustentarse, necesariamente, en el normal y correcto funcionamiento de la Administración Pública. Ello en la medida en que un adecuado desenvolvimiento de la Administración Pública permite la satisfacción de las necesidades de la ciudadanía en general.[8]
Es decir, el bien jurídico protegido es la eficacia y funcionalidad de la actuación de la Administración Pública, con ello evidentemente se contribuye al correcto funcionamiento de la misma.
5. Conclusiones
Definitivamente, la discusión sobre el ocaso del viejo principio de autoridad no puede darse por cerrada, pues aún falta estudiar con mayor profundidad por qué y bajo qué fundamentos filosóficos y político-criminales se produjo su desplazamiento como bien jurídico, ya que no basta afirmar que fue reemplazado por la eficacia de la Administración Pública sin analizar las razones históricas, constitucionales y democráticas que llevaron a abandonar la idea de una obediencia basada en la mera autoridad.
La excusa absolutoria frente a la propia detención demuestra que el legislador ha privilegiado la libertad individual cuando esta entra en tensión con el poder estatal, mientras que la exigencia de una orden legal, expresa, posible y debidamente comunicada delimita con precisión cuándo surge un verdadero deber jurídico de obedecer. Ignorar estos límites no solo conduce a intervenciones ilegales y responsabilidades funcionales, sino que erosiona la legitimidad misma de la función policial; comprenderlos, en cambio, permite ejercer la autoridad con rigor jurídico, evitar abusos y asegurar que el derecho penal actúe únicamente cuando la desobediencia afecte de manera real la eficacia del servicio público que se pretende proteger.
6. Referencias bibliograficas
[1] Tribunal Constitucional del Perú, Sentencia 441/2023, Exp. 00413-2022-PHC/TC (Callao), fundamento jurídico 22.
[2] Ramiro Salinas Siccha, Delitos contra la administración pública, 6.ª ed. (Lima: Editorial Iustitia S.A.C., 2023), p. 174.
[3] Fidel Rojas Vargas, Delitos contra la administración pública, tomo II, 5.ª ed. (Lima: Gaceta Jurídica, 2021), pp. 579–580.
[4] Ibid., p. 580.
[5] Idem.
[6] Ibid., p. 581.
[7] Raúl Pariona Arana, «El delito de desobediencia a la autoridad», Gaceta Penal & Procesal Penal, n.º 162 (diciembre 2022): 144.
[8] Ibid., p. 145.
