Los acuerdos plenarios son vinculantes, pese a los pronunciamientos del Tribunal Constitucional

Sumario: 1. Los pronunciamientos del Tribunal Constitucional; 2. ¿Qué grado de vinculación se ha establecido formalmente en el ordenamiento jurídico peruano?; 3. ¿Los acuerdos plenarios no nacen de “casos concretos”?; 4. ¿Las resoluciones del TC habilita a los jueces a dejar de aplicar los acuerdos plenarios?; 5. Conclusión y guía argumentativa para no tomar en cuenta ambos pronunciamientos del TC.

 1. Los pronunciamientos del Tribunal Constitucional

El Tribunal Constitucional (TC) ha precisado alcances conceptuales respecto de los acuerdos plenarios en materia penal en las sentencias recaídas en los expedientes 04240-2024-PHC/TC y 13-2024-PI/TC, donde — sin ser el objeto de fondo— se han expresado argumentos reducibles a las siguientes premisas:

1. Los precedentes vinculantes solo proceden de un “caso concreto”
1.1. Un “caso concreto” es aquel que nace de un proceso judicial.

2. El legislador estableció que solamente las ejecutorias supremas (art. 433 del CPP) y las resoluciones del Tribunal Constitucional (art. VI del título preliminar del NCPConst) generan precedentes vinculantes.

3. Los acuerdos plenarios no tienen el carácter vinculante porque no analizan un “caso concreto”
3.1. Los acuerdos plenarios son fuente de información.
3.2. Ante un acuerdo plenario, los jueces deben hacer prevalecer lo que mejor consideren para la resolución de un caso concreto.

Sin embargo, estas premisas parecen pasar por alto que el art. 116 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) establece que los AA. PP. son “de obligatorio cumplimiento”, sin admitir interpretación diferente por ser la misma fórmula usada en el art. 22 de la LOPJ y el art. 433 del CPP, que el TC sí reconoce. Así, estaríamos ante una antinomia generada entre la LOPJ y las sentencias del TC, principalmente al establecer que: i) los acuerdos plenarios no son vinculantes (por no proceder de un “caso concreto”) y ii) los jueces no deben aplicar los acuerdos plenarios, sino hacer prevalecer lo que mejor consideren en cada “caso concreto”.

2. ¿Qué grado de vinculación se ha establecido formalmente en el ordenamiento jurídico peruano?

Que un pronunciamiento judicial sea vinculante significa que aquello que se resuelve tiene eficacia para las futuras decisiones sobre la materia, de modo tal que los jueces quedan “atados” a aplicar la ratio decidendi del precedente[1], de modo que el juez se ve obligado a aplicar el mismo criterio establecido en el pronunciamiento anterior[2]. La eficacia, por otro lado, se establece mediante la regla del precedente (stare decisis) que instituye la obligatoriedad de su seguimiento; sin embargo, se puede identificar grados de eficacia[3], aunque se establezca la aplicación obligatoria del precedente, los sistemas jurídicos pueden establecer exenciones a jueces o excepciones en su aplicación que dan lugar a niveles de vinculación y dando como resultado que la eficacia no se reduce a una situación de extremos en el sentido de “vinculante/no vinculante”, sino que se pueden observar niveles entre ambos extremos.

Asimismo, resulta relevante tomar en consideración que la vinculación de un precedente puede establecerse formal o fácticamente[4], lo primero cuando lo establece expresamente una regla constitutiva del sistema (como el art. 22, 116 de la LOPJ o el 433 NCPP o el VI del título preliminar del NCPConst.), mientras que se trata de una vinculación fáctica cuando no se establece norma alguna, pero se puede apreciar su nivel de vinculación por el órgano del que procede (precedente vertical u horizontal) o por su uso constante.

Tomando en cuenta lo anterior, en nuestro ordenamiento jurídico se ha establecido un nivel de vinculación fuerte con posibilidad de apartamiento, es decir que la aplicación de precedentes vinculantes es condicionalmente obligatoria para los jueces, ya que se reconoce la posibilidad de que se aparten motivadamente. Sin embargo, no es menos cierto que la propia estructura de la judicatura da pie a indicar que también existen precedentes fácticamente vinculantes, principalmente cuando se acude a un pronunciamiento de la Corte Suprema o alguno emitido por el mismo juez en un caso particular. Lógicamente, al tratarse de vinculación fáctica, no puede establecerse un nivel superior de obligatoriedad, por lo que incluso en estos casos es posible el apartamiento motivado.

3. ¿Los acuerdos plenarios no nacen de “casos concretos”?

El TC, al considerar que los “casos concretos” son los que se conocen en un proceso judicial, acepta —correctamente— que los precedentes no nacen únicamente de un caso, entendido este como una descripción fáctica de hechos, sino de todo aquello que pueda conocerse en un proceso judicial, lo que incluyen resoluciones cuyo objeto de controversia no gira en torno a unos hechos, sino —por ejemplo— a la existencia de antinomias o lagunas jurídicas y, por ello, en torno a cuestiones netamente normativas. Ello tiene repercusiones, como por ejemplo que la similitud de “casos” (como descripción fáctica) no sea un argumento fuerte para inaplicar o aplicar el precedente vinculante, pero que sí lo sea la verificación de la ratio decidendi y el objeto de controversia del caso nuevo.

Concediendo corrección a lo anterior, no es cierto que los acuerdos plenarios no nacen de “casos concretos”, tal como lo conceptualiza el TC. En primer lugar, el stare decisis del art. 116 de la LOPJ establece con claridad que esta clase de precedentes nacen para concordar jurisprudencia, lo que presupone conceptualmente:

1. La existencia de jurisprudencia sobre la materia
2. La jurisprudencia sobre la materia es discordante o aparentemente discordante y
3. Hay necesidad de concordar los criterios expresados en la jurisprudencia.

Una cuestión diferente, y que hasta ahora no está clara, es si la jurisprudencia necesitada de concordancia debe ser la que emiten los magistrados que realizan el acuerdo o si, basta con la existencia de jurisprudencia de instancias menores o de igual rango, pero emitidas por diferentes órganos para convocar a un Acuerdo Plenario; asimismo, si la “concordancia” funciona como actividad o criterio, pues dependiendo de cada una de ellas implicarían cosas diferentes:

Como actividad de los jueces implicaría:

1. La creación de un criterio diferente y novedoso, pero a modo de punto medio entre las jurisprudencias discordantes
2. La determinación de que solo una de las jurisprudencias en conflicto es la correcta.

Mientras que, como criterio, implicaría que siempre los jueces deberán declarar como correcta la jurisprudencia que resulte acorde:

1. Con la Constitución, la ley aplicable o una teoría en particular

Ahora bien, se sabe que la jurisprudencia nace de la resolución de casos, o dicho en otras palabras: no puede imaginarse jurisprudencia que no nazca de un proceso judicial, por lo que extensivamente permite que consideremos que los acuerdos plenarios sí nacen de “casos concretos”, ya que, si su finalidad es concordar la jurisprudencia, y esta última siempre nace de un caso, entonces se trata de un documento que pretende determinar una línea jurisprudencial a partir de observar que la jurisprudencia (no necesariamente vinculante, aunque sí persuasiva) se encuentra en conflicto. Así, aunque el análisis se hace en abstracto, dicha abstracción presupone la existencia de la solución previa de casos, razón por la que no es razonable afirmar sin mayor argumento que los acuerdos plenarios no tienen nada que ver con casos que nacen de un proceso judicial, pues incluso la necesidad de su existencia se halla cuando existen pronunciamientos en conflicto. En cualquier caso, el TC erra al no considerar la naturaleza de un Acuerdo Plenario y dar afirmaciones que no toman en cuenta las reglas jurídicas al respecto.

Esta defensa de la naturaleza de los acuerdos plenarios, sin embargo, no implica eximir a los jueces de la Corte Suprema de los excesos en los que están incurriendo al emitir estos documentos normativos, toda vez que no todos los acuerdos que han emitido hasta ahora han tenido la finalidad de concordar jurisprudencia, evidenciándose que muchas han procurado solucionar problemáticas conceptuales, dogmáticas o legislativas que no han generado jurisprudencia discordante, ejemplo de ello es el Acuerdo Plenario 5-2023/CIJ-112, que en nada se parece al Acuerdo Plenario 3-2016/CJ-116, donde exhaustivamente se detalla la discordancia jurisprudencial y la solución de ella sobre la participación del extraneus en el delito de enriquecimiento ilícito.

Y es que a este extremo debió apuntar el TC en el Exp. 13-2024-PI/TC, donde tuvo la oportunidad de precisar el alcance constitucional del art. 116 de la LOPJ y determinar que todo Acuerdo Plenario es vinculante solo y solo si se emite ante la existencia de discordancia jurisprudencial, ya que la seguridad jurídica solamente se alcanza por esta vía si los magistrados precisan los criterios uniformes ante discordancias existente; sin embargo, se perdió la oportunidad y se estableció una solución contra legem y totalmente extravagante de cara a la regla del stare decisis.

4. ¿Las resoluciones del TC habilita a los jueces a dejar de aplicar los acuerdos plenarios?

Aunque el criterio del “caso concreto” quita —según el TC— la naturaleza vinculante de los acuerdos plenarios no resulta relevante ni suficiente, no es menos cierto que la afirmación del TC puede generar posteriores controversias, ante lo que cabe preguntarse si dichos pronunciamientos realmente tienen la fuerza suficiente.

Lo que resulta evidente es que los argumentos que se expresan en ambas sentencias del TC no son criterio vinculante; si aplicamos el mismo criterio que allí se expresa para quitar vinculación a los acuerdos plenarios, entonces no resultan vinculantes porque no cumplen con el art. VI del título preliminar del NCPConst, donde se precisa que, para ser un criterio con fuerza vinculante, el TC tendría que haber expresado en ambas sentencias que es vinculante no considerar a los AAPP de obligatorio cumplimiento. Y no solo ello, aún cuando se tenga como relevantes estas premisas, debe considerarse que tanto en ambas sentencias, los argumentos referidos a los acuerdos plenarios son obiter dicta, su supresión no enerva la conclusión a la que se arriba o define el objeto de controversia; así, considerando que lo vinculante del precedente siempre es la ratio decidendi y no la obiter dicta[5], entonces las premisas sobre los acuerdos plenarios solo son argumentos persuasivos, pero únicamente por ser precedentes verticales, sin carácter obligatorio fuerte o que implique que los jueces motiven su apartamiento.

Pero no solo ello, también hay que considerar que el art. 116 de la LOPJ no ha sido declarada inconstitucional o derogado explícita o implícitamente en las sentencias de los expedientes 04240-2024-PHC/TC y 13-2024-PI/TC, mucho menos se avizora un cambio legislativo, por lo que su vigencia queda intacta. Por el contrario, la aparente antinomia generada entre ambos pronunciamientos del TC y la LOPJ se resuelve fácilmente en favor de la LOPJ, por lo dicho:

1. Los argumentos en ambas sentencias del TC no son vinculantes, son obiter dicta y, como máximo, podrían considerarse meros precedentes persuasivos, sin obligación de argumentar el apartamiento.
2. La LOPJ, jerárquicamente, se encuentra por encima de cualquier precedente meramente persuasivo del TC. No ha sido derogada explícita o implícitamente ni, mucho menos, declarada inconstitucional.

Pese a ello, incluso si se concediera razón al TC, no puede pasarse por alto que la conceptualización que usan se reduce únicamente al establecimiento de precedentes formales, no diciendo absolutamente nada respecto de los precedentes de facto, que es como también puede funcionar un acuerdo plenario, al por funcionar como un precedente vertical, horizontal o como autoprecedente.

1. Como precedente vertical si procede de la Corte Suprema o Jueces Superiores, lo que implica que los jueces de menor rango la tengan como argumento ineludible.
2. Como precedente horizontal, vincula a los jueces del mismo rango. Ello sobre todo en los Plenos Jurisdiccionales distritales.
3. Como autoprecedente, vincula a los jueces que participan en el acuerdo, de modo que resultaría ilógico que los jueces lleguen a un acuerdo, que luego no se vean vinculados a cumplir.

De este modo, tendría que argumentar —quien desee privilegiar el argumento del TC— la razón por la que no podría considerar a los acuerdos plenarios como precedente de facto, lo que no se reconoce en ambas sentencias. De este modo, el TC establece un criterio tan fácilmente derrotable, que sus propios argumentos pueden ser usados en su contra, al no ser criterios vinculantes (art. VI del NCPConst) y porque no reconoce la existencia de precedentes de facto, que de hacerlo daría pie a considerar sus argumentos como relevantes.

No obstante, incluso cuando exista un juez que no tenga en cuenta todos estos argumentos y considere rígidamente vinculante lo afirmado por el TC, aún queda una vía para que se encuentre obligado a seguir un acuerdo plenario: el deber de motivación (art. 139.5 de la Constitución). Así, si una de las partes invoca la aplicación de un acuerdo plenario, el juez está obligado a motivar si es aplicable al caso o, en caso contrario, exponer las razones de su apartamiento. Ello en cumplimiento de la tutela judicial efectiva (art. 139.3 de la Constitución) que implica que el justiciable merezca una respuesta acorde a los argumentos que plantea.

Por tanto, no se trata de que los jueces tengan la libertad de “hacer prevalecer lo que mejor consideren”, como dice el TC, sino que deben detallar exhaustivamente sus argumentos de seguimiento o apartamiento en caso de que alguna de las partes invoque la aplicación de un acuerdo plenario, más aún si estos no han perdido su carácter de precedente vertical, horizontal o autoprecedente, en consecuencia, como mínimo el juez tiene el deber de explicar reforzadamente su inaplicación, no bastando afirmar meramente que “ya lo ha dicho el TC”, más aún si lo dicho por dicho órgano no resulta vinculante bajo su propio criterio.

5. Conclusión y guía argumentativa para no tomar en cuenta ambos pronunciamientos del TC

A modo de conclusión, y con la finalidad de brindar herramientas a quien resulte interesado, resulta adecuado establecer algunas premisas a aportar con la finalidad de considerar no relevantes los argumentos del TC:

1. La antinomia entre ambos pronunciamientos del TC y el art. 116 de la LOPJ se resuelve por jerarquía:
1.1. Ambas resoluciones no han derogado el art. 116 de la LOPJ ni la han declarado inconstitucional.
1.2. Los argumentos de no vinculación de los AAPP se presentan como obiter dictum, no siendo la norma central que resolvió el caso en ambas sentencias.
1.3. Ambas resoluciones son meros precedentes persuasivos que no tienen jerarquía superior ante una Ley Orgánica, ni la fuerza suficiente para inaplicarla.

2. Incluso cuando se otorgue razón a ambos pronunciamientos del TC, no resultan suficientes para quitar el carácter de vinculante a los acuerdos plenarios, toda vez que:
2.1. Si el criterio relevante es que se observe un “caso concreto”, los acuerdos plenarios sí están vinculados a casos concretos, pues buscan concordar jurisprudencia, la que presupone la solución de casos.
2.2. Los acuerdos plenarios pueden funcionar como precedentes verticales, horizontales o autoprecedente, por lo que su vinculación se puede construir de facto.
2.3. El derecho a la debida motivación y tutela judicial efectiva implica que, si una de las partes invoca o solicita la aplicación de un acuerdo plenario, el juez debe explicar reforzadamente y a detalle la razón por la que acoge o se aparta del acuerdo plenario, no basta fórmulas aparentes del tipo “ya lo dijo el TC”.

[1] Ya que resulta el elemento vinculante, así: Siltala, Raimo. A Theory of Precedent. From Analytical Positivism to a Post-Analytical Philosophy of Law. Oxford: Hart Publishing, 2000, pp. 65 y ss.

[2] En ese sentido: Cross, Rupert y Harris, Jim. Precedent in English Law. Cuarta Edición. Oxford: Clarendon Press, 1991, pp. 4 y ss.

[3] Sobre la gradualidad de los precedentes: Iturralde Sesma, Victoria. «Precedente judicial». En: Eunomía. Revista en Cultura de la Legalidad, núm. 4 (2013), p.195.

[4] Núñez Vaquero, Álvaro. Precedentes: una aproximación analítica. Madrid: Parcial Pons, 2022, pp. 141 y ss.

[5] Al tratarse solo de un contexto de la ratio decidendi, así: Siltala, Raimo. Op. cit., p. 68., esa es también la razón por la que el distinguishing y overruling no se hacen respecto de la obiter dicta, al no ser vinculante, sino meramente persuasivo así: Charnock, Ross. «Overruling as a speech act: Performativity and normative discourse». En: Journal of Pragmatics, (2009), pp. 402 y 418.