Jurisprudencia del artículo 389 del Código Penal.- Malversación

Artículo 389.- Malversación*
El funcionario o servidor público que da al dinero o bienes que administra una aplicación definitiva diferente de aquella a los que están destinados, afectando el servicio o la función encomendada, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años; inhabilitación a que se refieren los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36, de cinco a veinte años, y ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

La pena será privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años; inhabilitación a que se refieren los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36, de naturaleza perpetua, y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa, cuando ocurra cualquiera de los siguientes supuestos:

1. El agente actúe como integrante de una organización criminal, como persona vinculada o actúe por encargo de ella.

2. La conducta recaiga sobre programas con fines asistenciales, de apoyo o inclusión social o de desarrollo, siempre que el valor del dinero, bienes, efectos o ganancias involucrados supere las diez unidades impositivas tributarias.

3. El agente se aproveche de una situación de calamidad pública o emergencia sanitaria, o la comisión del delito comprometa la defensa, seguridad o soberanía nacional.

*Artículo modificado por los siguientes dispositivos:

1. Ley 26198, publicada el 13 de junio de 1993 (link: lpd.pe/2Xqby).
2. Ley 27151, publicada el 7 de julio de 1999 (link: bit.ly/3qjFIHX).
3. Ley 30111, publicada el 26 de noviembre de 2013 (link: bit.ly/3DHBjlh).
4. DL 1243, publicado el 22 de octubre de 2016 (link: bit.ly/43TBLY8).
5. Ley 31178, publicada el 28 de abril de 2021 (link: bit.ly/44T2tBs).

Concordancias

C: arts. 39-41, 76, 77; CP: arts. 12, 29, 34, 46-A, 57-67, 92, 93, 187, 392, 425, 426; NCPP: arts. 261, 262.

Jurisprudencia del artículo 389 del Código Penal

• Corte Suprema

  1. La «afectación al servicio» como resultado típico requiere que la desviación ilegal de fondos genere una situación concreta de inconveniente en la prestación del servicio, demora o incumplimiento de plazos, incremento de costos, disminución de la calidad de servicios u otros [Casación 544-2018, Lima Norte, f. j. 11]. Link: bit.ly/3K82Twb
  2. Aun cuando el funcionario público actúa como delegante, debe delegar bien, supervisar razonablemente a su delegado y, en su caso, corregirle o incluso sustituirle si ello es necesario (deber de garante) [Casación 503-2018, Madre de Dios, f. j. 7]. Link: bit.ly/40wB2uW
  3. Voto dirimente: La aplicación de la dúplica del plazo de prescripción en el delito de malversación de fondos dependerá de si el manejo irregular de los caudales estatales causó perjuicio [RN 2355-2016, Áncash, f. j. 10]. Link: bit.ly/3JICsf0
  4. Trabajador administrativo sin capacidad de disposición —deber de garante— no puede ser sujeto activo en el delito de malversación [RN 2086-2015, El Santa, f. j. 7]. Link: bit.ly/43y47YC
  5. Para configurar un delito de malversación, no es suficiente que el dinero sea destinado a fines distintos a los programados, sino que ese desvío sea definitivo y afecte el servicio o función encomendados [RN 1589-2015, Junín, f. j. 8]. Link: bit.ly/3LPzGXN
  6. En el delito de peculado y malversación de fondos, la prueba pericial resulta pertinente y relevante [RN 1589-2015, Junín, f. j. 7]. Link: bit.ly/3JMeqQ8
  7. Funcionarios que disponen el pago sin haber acreditado la necesidad del servicio por orden de su superior constituye una causal de justificación por obediencia jerárquica [RN 2194-2013, Lima, f. j. 4]. Link: bit.ly/3TJx53M
  8. Para la materialización del delito de «malversación de fondos», se necesita una relación funcional, esto es, que el dinero debe estar confiado en posesión inmediata o mediata del funcionario [RN 2117-2013, Lambayeque, f. j. 5]. Link: bit.ly/3ni9nQ6
  9. No tiene la calidad de sujeto activo el funcionario que, pese a tener la administración formal del dinero o bienes, carece de disponibilidad jurídica al depender de las decisiones que la ley atribuye a otro [RN 311-2012, Apurímac, f. j. 3.6]. Link: bit.ly/3z6c89O
  10. Es atípica la conducta del funcionario que destina dinero a servicios distintos de los pactados siempre que actúe con respaldo legal, pues no afectó el adecuado funcionamiento de la institución pública [RN 2702-2009, Lima Norte, f. j. 8]. Link: bit.ly/3K3Di7s
  11. Funcionario que emplea dinero estatal en su beneficio comete delito de peculado y no malversación de fondos, pues no le dio al dinero una aplicación diferente a la que estaba destinada en el ámbito público [RN 4118-2006, Cusco, f. j. 9]. Link: bit.ly/3JHAAmz

• Corte Superior 

  1. NUEVO: Malversación de fondos: La conducta típica ha de afectar el servicio o la función encomendada; no hace falta una lesión patrimonial, solo se requiere la generación de un inconveniente en la prestación del servicio o función encomendada, cuyo origen es precisamente la indebida aplicación del dinero o bienes [Exp. 21-2003-A.V.]. Link: lpd.pe/zK1JM
  2. Aunque esté probado que el funcionario dio un destino diferente a los fondos públicos, no constituye un acto de malversación si dicha actuación tuvo sustento legal (caso Vladimir Cerrón y otros) [Exp. 00446-2017-90, f. j. 2.57]. Link: bit.ly/3JQkAPw
  3. La aprobación del endeudamiento externo no importa como un acto de malversación, en tanto se comprometieron los fondos públicos siguiendo todos los pasos previstos por la ley (caso Mobetek) [Exp. 20-2003-AV, f. j. 26]. Link: bit.ly/3FQbSzq

• Derecho comparado 

1. 1. Cuando la malversación va rodeada de actos administrativos injustos se genera un plus de antijuridicidad (España) [STS 3703/2022, p. 20]. Link: bit.ly/3ZgMKZA
   2. Cuatro presupuestos del delito de malversación de fondos: la cualidad de autoridad o funcionario público; una facultad decisoria pública o una detentación material de los caudales; que los caudales han de ser públicos y que la apropiación sea sin ánimo de reintegro (España) [STS 1637/2022, f. j. 3]. Link: bit.ly/3TKFTqg
   3. Para ostentar la calidad de sujeto activo, no es un requisito absoluto la disponibilidad jurídica; basta con que tenga el dominio fáctico y la capacidad efectiva de disponer de los fondos (España) [STS 880/2022, p. 14]. Link: bit.ly/3LUQb5f
   4. El agente en el delito de malversación actúa con el ánimo de incorporar caudales públicos a su patrimonio («animus rem sibi habendi»), mientras que, en el peculado de uso, busca usarlos y reintegrarlos («animus utendi») [STS 21977/1994, f. j. 3]. Link: bit.ly/3LPR6Uh

• Adicionales
  

1. El verbo «malversar» significa hacer un mal uso de los fondos públicos, ejecutar incorrectamente el presupuesto público y disponer de forma deficitaria del erario público, contrariando las normas presupuestales en rigor [RN 2162-2016, Puno, f. j. 5]. Link: bit.ly/3z61CiB
2. En la malversación de fondos, no aplica la duplicidad del plazo, ya que la finalidad del delito es salvaguardar la eficacia, la buena marcha y la disciplina y organización en la ejecución del gasto y la utilización de los bienes por los servidores públicos [RN 1791-2012, Áncash, f. j. 3.3]. Link: bit.ly/3zamTrm
3. No constituye delito de malversación de fondos si objeto de apropiación fue S/1.37 porque no se condice con los principios de subsidiariedad y «ultima ratio» [RN 1336-2012, Apurímac, f. j. 4]. Link: bit.ly/3KgjbDj
4. El delito de malversación de fondos tiene como objeto asegurar los caudales del Estado y el estricto cumplimiento de las leyes relativas a su inversión [RN 787-2012, San Martín, f. j. 4]. Link: bit.ly/3M7lHx1

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