Jurisprudencia del artículo 387 del Código Penal.- Peculado doloso y culposo

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Observatorio de Jurisprudencia Penal
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Artículo 387.- Peculado doloso y culposo*
El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años; inhabilitación a que se refieren los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36, de cinco a veinte años, y, con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

La pena será privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años; inhabilitación a que se refieren los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36, de naturaleza perpetua, y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa, cuando ocurra cualquiera de los siguientes supuestos:

1. El agente actúe como integrante de una organización criminal, como persona vinculada o actúe por encargo de ella.

2. Los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo o inclusión social o de desarrollo.

3. El agente se aproveche de una situación de calamidad pública o emergencia sanitaria, o la comisión del delito comprometa la defensa, seguridad o soberanía nacional.

4. El valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades impositivas tributarias.

Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con prestación de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo o inclusión social. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años y con ciento cincuenta a doscientos treinta días-multa.

* Artículo modificado por los siguientes dispositivos:

  1. Ley 26198, publicada el 13 de junio de 1993 (link: lpd.pe/2Xqby).
  2. Ley 29703, publicada el 10 de junio de 2011 (link: bit.ly/44QPEYz).
  3. Ley 29758, publicada el 21 de julio de 2011 (link: lpd.pe/peEOx).
  4. Ley 30111, publicada el 26 de noviembre de 2013 (link: bit.ly/3DHBjlh).
  5. DL 1243, publicado el 22 de octubre de 2016 (link: bit.ly/43TBLY8).
  6. Ley 31178, publicada el 28 de abril de 2021 (link: bit.ly/44T2tBs).

Concordancias

C: arts. 39, 41, 76, 82; CP: arts. 11, 12, 29, 34, 46-A, 57-61, 92, 93, 392, 425.

Jurisprudencia del artículo 387 del Código Penal

Corte Suprema

    1. Peculado por apropiación: Los viáticos, en cuanto dinero entregado para la subsistencia y bienestar del comisionado, no tienen la condición de caudal público, ya que son entregados en calidad de disposición y no en posesión o administración (doctrina legal) [AP 7-2019/CIJ-116, ff. jj. 37, 38, 45]. Link: bit.ly/3z7uqaK
    2. Para imputar el delito de peculado por la no rendición de viáticos, será necesario identificar si el funcionario cumplió o no con la comisión y si la omisión o defecto en la sustentación del gasto está en el ámbito de control y sanción de orden administrativo (doctrina legal) [AP 7-2019/CIJ-116, f. j. 49]. Link: bit.ly/3lz5hCJ
    3. El delito de peculado es pluriofensivo, dado que los bienes jurídicos que protege los intereses patrimoniales de la administración pública y el abuso del poder del funcionario o servidor público (doctrina legal) [AP 4-2005/CIJ-116, f. j. 6]. Link: bit.ly/42y6LxD
    4. Elementos materiales del delito de peculado: una relación funcional entre sujeto activo y los caudales, la percepción, apropiación o utilización; y el destinatario y los causales y efectos (doctrina legal) [AP 4-2005/CIJ-116, f. j. 7]. Link: bit.ly/3M7uqPN
    5. El tercero puede ser un particular u otro funcionario público que no tenga la percepción, administración o custodia sobre los bienes sustraídos, pues no se sanciona la sustracción, sino el dar lugar culposamente a que el tercero lo sustraiga dolosamente (doctrina legal) [AP 4-2005/CIJ-116, f. j. 8]. Link: bit.ly/3FPu1x7
    6. Elementos típicos para la configuración del delito de peculado culposo: la sustracción y la culpa del funcionario o servidor público (doctrina legal) [AP 4-2005/CIJ-116, f. j. 9]. Link: bit.ly/3TPhqA4
    7. NUEVO: Entre el sujeto activo (empleado público) y el objeto material (caudales o efectos), debe existir una relación funcional [Casación 1911-2023, Ucayali, f. j. 3]. Link: lpd.pe/27rVz
    8. NUEVO: Distinción entre autor y cómplice radica en la vinculación funcional específica con los caudales públicos que se exige para el primero [Casación 3513-2022, San Martín, f. j. 3]. Link: lpd.pe/0EQOV
    9. NUEVO: Otorgar bonificación por negociación colectiva a «funcionarios» con poder de decisión, con cargo de confianza o dirección configura peculado doloso [Casación 2595-2022, Madre de Dios, ff. jj. 3, 5]. Link: lpd.pe/26Z8P
    10. NUEVO: Funcionarios que suscriben y proyectan una resolución de incremento remunerativo sin ser viable cometen peculado doloso [Casación 188-2022, Piura, f. j. 14]. Link: lpd.pe/pBxXn
    11. NUEVO: Peculado por apropiación: Cuando se trata de un contrato de locación de servicios suscrito entre un particular y una entidad edil, mayor es la posición de garante del alcalde, pues si bien se confía en que la otra parte cumplirá, ello no lo libera del deber de vigilancia y control que tiene, más aún si se trata de otorgar la conformidad a un servicio [Casación 1325-2021, Apurímac, f. j. 18]. Link: lpd.pe/E631d
    12. Servidor que se apropia de dinero del Estado, aun cuando luego lo devuelve, comete peculado doloso, pues no solo se reprime el apoderamiento, sino la correcta gestión funcionarial [Casación 982-2020, Lambayeque, ff. jj. 10.4, 10.6, 10.7]. Link: bit.ly/3TJ4VWr
    13. La «piedra chancada» es un caudal, ya que ingresó a la administración destinada a una finalidad pública, aun cuando no se efectuaron los trámites para incorporarla y registrarla jurídicamente [Casación 40-2019, Cusco, f. j. 5]. Link: bit.ly/3ZfXF5B
    14. Pena por colusión o peculado siempre debe ser efectiva para el «intraneus», aunque sea de corta duración [Casación 1550-2018, Apurímac, f. j. 42]. Link: bit.ly/3BHQauU
    15. Mientras que los caudales se encuentren en posesión de la entidad pública, se generan y mantienen los deberes de cautela, vigilancia y protección, aunque la finalidad esté destinada a un tercero [Casación 1765-2018, Lima, f. j. 22]. Link: bit.ly/40zS7nK 
    16. El delito de peculado por comisión puede realizarse por omisión impropia en tanto se produzca un resultado lesivo [Casación 1749-2018, Cañete, f. j. 16]. Link: bit.ly/3LXHlDs
    17. Como el delito de peculado protege el patrimonio público, se necesita la disminución ilícita de los caudales o efectos públicos determinado pericialmente [Casación 1004-2017, Moquegua, f. j. 5]. Link: bit.ly/3FLmfEr
    18. El delito de peculado no acepta la «coautoría» porque no es posible que dos o más funcionarios o servidores públicos acuerden sus voluntades para transgredir una parte del deber especial, que es único e indivisible [Casación 102-2016, Lima, f. j. 18.4]. Link: bit.ly/3JH6fos
    19. Para imputar el delito de peculado, se debe demostrar si el sujeto activo cuenta o no con atribuciones específicas respecto de los bienes apropiados (vinculación funcional) [Casación 160-2014, Del Santa, f. j. 23]. Link: bit.ly/3LM9htZ
    20. La «relación funcional» está referida a que el funcionario tiene el control directo de los caudales o efectos o, sin tenerlo, posee una disposición jurídica de los bienes [Casación 506-2013, Puno, f. j. 12]. Link: bit.ly/40gU1tw
    21. No rendir cuenta oportuna de gastos realizados con los fondos del Estado, constituye indicio de ánimo de apropiación [RN 1606-2019, Áncash, f. j. 4.1]. Link: bit.ly/3K8gWlp
    22. Aunque el peculado cometido en estructuras complejas implica la intervención de varios sujetos especiales, cada uno de ellos responde de forma individual, ya que el deber es personalísimo e independiente (caso Edwin Donayre y otros) [RN 2124-2018, Lima, f. j. 13]. Link: bit.ly/3LMHbPt
    23. El peculado es un delito fundamentalmente documental, por lo que la prueba personal tiene límites para contradecir una prueba documental [RN 2064-2018, Áncash, f. j. 7]. Link: bit.ly/3lGeedm
    24. La exigencia de una pericia contable no es trascendental para el delito de peculado porque no se protege el patrimonio del Estado [RN 1629-2018, Amazonas, f. j. 3.5]. Link: bit.ly/3TLG9VJ
    25. Para la consumación del peculado, basta con el desprendimiento de fondos estatales, aunque luego hayan sido devueltos [RN 1941-2017, Del Santa, f. j. 6]. Link: bit.ly/3lDMfLd
    26. En el peculado por extensión, la conducta «apropiar» implica realizar actos de disposición personal de caudales o efectos del Estado, mientras que «utilizar» es servirse del bien como ejercicio de una ilícita propiedad [RN 1056-2017, Huancavelica, f. j. 4]. Link: bit.ly/43uqBJX
    27. NUEVO: Que directora se apropie de 100 soles del Cafae («bono» por el Día de la Madre) no produce gran perturbación social que justifique la intervención del derecho penal, pudiendo ser evaluado solo el derecho administrativo [RN 715-2017, Cusco, f. j. 21]. Link: lpd.pe/2XXqy
    28. En el delito de peculado, el agente se apodera, adueña, atribuye, apropia o hace suyos los caudales; mientras que, en la malversación de fondos, el agente le da al dinero o bienes estatales un destino final diferente al establecido [RN 2534-2016, Lambayeque, ff. jj. 3.3, 3.4]. Link: bit.ly/3K4eMTK
    29. NUEVO: Devolución del dinero puede ser atenuante genérica, pero nunca causal de exención, ya que es irrelevante el fin del dinero o caudal apoderado [RN 2280-2015, Arequipa, f. j. 4]. Link: lpd.pe/2wV9W
    30. La pericia técnica no es indispensable para acreditar un perjuicio económico; existen otros elementos que permiten inferirlo  [RN 1522-2015, Ica, f. j. 11]. Link: bit.ly/3z5V4AH
    31. Aun cuando el presidente de la República tiene el deber de administrar la hacienda pública, no tiene una vinculación funcional por razón de su cargo respecto de los caudales del Servicio de Inteligencia Nacional, ya que no tiene un deber específico que le dé posesión o disposición sobre dichos caudales (caso Diarios Chicha) [RN 615-2015, Lima, pp. 19, 20, 23, 28, 29]. Link: bit.ly/40ij0Na
    32. Peculado culposo: Alcalde que no contrata personal de seguridad suficiente, y permite que un tercero sustraiga la computadora e impresora de la entidad, no actúa por negligencia si no hay informes o documentación que pusiera oportunamente en conocimiento una situación de vulnerabilidad en la seguridad edil [RN 765-2014, Pasco, f. j. 7]. Link: bit.ly/3M7BbB9
    33. Informe emitido por la oficina de auditoría interna no constituye prueba preconstituida, sino que tiene valor para el inicio de las acciones legales, mas no para acreditar la comisión del hecho delictivo [RN 1896-2013, Madre de Dios, f. j. 4.4]. Link: bit.ly/3ZuORct
    34. En el peculado culposo, participa un sujeto activo que actúa con negligencia o culpa en el ejercicio de sus funciones, facilitando la sustracción de caudales y un tercero que sustrae caudales (precedente vinculante) [RN 4500-2005, Junín, f. j. 4]. Link: bit.ly/40xZpbt
    35. Para configurar el delito de peculado, se requiere que funcionario público maneje los caudales provenientes del tesoro público (vinculación funcional) (caso Vladimiro Montesinos) [RN 169-2002, Lima, f. j. 5]. Link: bit.ly/3oG8lyn
    36. NUEVO: Peculado culposo: Independientemente de la vinculación funcional por razón del cargo, su configuración requiere que la sustracción sea resultado directo de la negligencia del acusado, ya que es un delito de resultado [Apelación 329-2024, La Libertad, f. j. 4.20]. Link: lpd.pe/Npmn5
    37. NUEVO: Peculado culposo: fiscal facilitó que otra persona sustrajera los bienes incautados bajo su custodia, a sabiendas que las instalaciones de su oficina no brindaban las garantías de seguridad y sin ejecutar acciones que las garantizaran [Apelación 167-2024, Sullana, ff. jj. 7, 8]. Link: lpd.pe/kVNQm
    38. NUEVO: Los depósitos de consignación judicial al encontrarse bajo custodia del fiscal, se erigen en caudales públicos y, como tal en objeto material del delito de peculado [Apelación 165-2024, El Santa, f. j. 4]. Link: lpd.pe/0zqmR
    39. NUEVO: El gerente municipal tiene el poder de cuidar el dinero de la entidad edil, por lo que se encuentra en una relación de administración y custodia, aun cuando no posea el dinero directamente, ya que basta que potencialmente lo pudiera disponer [Apelación 141-2024, Del Santa, f. j. 9]. Link: lpd.pe/2DrxK
    40. NUEVO: No es correcto aplicar el principio de mínima intervención solo por el perjuicio mínimo, pues el delito no solo protege el patrimonio del Estado, sino también el abuso del funcionario [Apelación 86-2024, Ucayali, f. j. 4.12]. Link: lpd.pe/21EBd
    41. NUEVO: Peculado doloso: La ulterior devolución del dinero no inhibe la represión penal, pues el delito se consuma en el momento en que los bienes pasan a ingresar al patrimonio del agente público [Apelación 85-2024, Ucayali, ff. jj. 7.3, 7.4]. Link: lpd.pe/k5YbE
    42. NUEVO:  Procurador público que dispuso la comisión de un servicio innecesario, ineficaz y que no se efectuó comete peculado por apropiación, pues era el facultado para autorizar y requerir viáticos (competencia funcional) y tenía la disponibilidad del caudal público (disponibilidad jurídica) [Expediente 00005-2015-9, f. j. 2.16]. Link: lpd.pe/k8Lyy

  • Corte Superior

    1. Los particulares pueden ser cómplices en el delito de peculado [I Pleno Jurisdiccional Distrital Penal de Huancavelica, 2009, tema IV]. Link: bit.ly/3LTlr4n
    2. Los elementos típicos del peculado, como la naturaleza de los caudales, la vinculación funcional y el acto de apropiación o utilización, se acreditan con prueba documental; mientras que el perjuicio económico se acredita con un peritaje contable [Exp. 89-2014-30, f. j. 67.2]. Link: bit.ly/42Hj9eA

  • Derecho comparado 

    1. Devolución de la suma apropiada no deshace la tipicidad del peculado (Colombia) [Radicación 41240, f. j. 8.2]. Link: bit.ly/42IqtH8
    2. Utilizar recursos públicos para promover imagen política o social de funcionario constituye delito de peculado (México) [Controversia constitucional 28/2002, f. j. 6]. Link: bit.ly/3LPZVNP

  • Adicionales

  1. NUEVO: No se configura el delito de peculado cuando el funcionario público no mantiene una relación funcional con el bien o caudal público [RN 731-2021, Huánuco, ff. jj. 27, 28]. Link: lpd.pe/Np1X5
  2. En el delito de peculado doloso, el agente actúa con conciencia y voluntad, mientras que, en el culposo, actúa por descuido con violación de deberes del debido cuidado [RN 1911-2019, Lima Norte, f. j. 16]. Link: bit.ly/42BL0gm
  3. Las irregularidades administrativas pueden constituir indicios de la comisión del delito de peculado [RN 1211-2016, Apurímac, f. j. 3.4]. Link: bit.ly/3K4kPHY
  4. NUEVO: Comete delito de peculado aquel fiscal que se apropia de un dinero en efectivo recibido en custodia por acuerdo reparatorio o principio de oportunidad [Apelación 178-2023, Cañete, f. j. 4]. Link: lpd.pe/25D99
  5. NUEVO: Peculado doloso por apropiación supone un doble ataque a la objetividad de los intereses y el daño al patrimonio público [Apelación 178-2023, Cañete, f. j. 3]. Link: lpd.pe/pz3Wy
  6. Apropiarse de caudales provenientes de una municipalidad configura el delito de peculado doloso [RN 436-2018, Junín, f. j. 16]. Link: bit.ly/3K5rykH
  7. La autoría en el delito de peculado doloso se funda en la obligación del agente no solo de no dañar y dispendiar lo que está bajo su custodia, sino también de fomentar y mantener seguro los bienes [RN 370-2020, Junín, f. j. 9]. Link: bit.ly/3JMxRsl
  8. En el delito de peculado y malversación de fondos, la prueba pericial resulta pertinente y relevante [RN 1589-2015, Junín, f. j. 7]. Link: bit.ly/3JMeqQ8
LP, a través de su Observatorio de Jurisprudencia, se ha propuesto sistematizar la jurisprudencia más relevante y actual sobre cada artículo del Código Penal. Puedes sumarte a este proyecto enviando la jurisprudencia que tengas al correo [email protected].
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