Fundamento destacado: Decimotercero. En ese caso, se descarta que se haya generado indefensión, porque no se alteró el marco fáctico e incluso porque, dogmáticamente, la variación del título de imputación -intervención- de instigador a cómplice primario, en realidad, beneficia al procesado, pues la instigación es de mayor gravedad que la complicidad primaria, es decir, se produce un escenario de favorabilidad teórica, aun cuando el Código Penal peruano no opta por esta distinción y, dado que tampoco existe afectación en la determinación de pena (pues esta diferencia teórica no ha sido recogida en la norma sustantiva como justificante para el incremento de la pena), el recurso de casación promovido no resulta amparable y, por ende, no corresponde casar la decisión de vista.
Sumilla. Variación del título de intervención imputado: de instigador a cómplice primario, no es causal de nulidad
I. En este caso, conforme a la imputación atribuida y a lo determinado por los jueces, es claro que la conducta del procesado se halla inmersa en dos figuras que pueden concurrir: instigador y cómplice primario. Ante esta situación, aunque el agente realice ambas acciones, acumula dos roles: de instigador —por crear la resolución criminal en otro— y de cómplice primario o necesario — por aportar datos, una ayuda técnica esencial—. En la doctrina, la solución es que la instigación absorbe a la complicidad porque determinar a otro a cometer el hecho se considera un grado de participación más grave o directo.
II. Se descarta que se haya generado indefensión, porque no se alteró el marco fáctico e incluso porque, dogmáticamente, la variación del título de imputación de instigador a cómplice primario en realidad beneficia al procesado, pues la instigación es de mayor gravedad que la complicidad primaria, es decir, se produce un escenario de favorabilidad teórica, aun cuando el Código Penal peruano no opta por esta distinción y, dado que tampoco existe afectación en la determinación de pena —pues esta diferencia teórica no ha sido recogida en la norma sustantiva como justificante para el incremento de la pena—, el recurso de casación promovido no resulta amparable y, por ende, no corresponde casar la decisión de vista.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
CASACIÓN N.° 555-2022, UCAYALI
SENTENCIA DE CASACIÓN
Lima, veintitrés de marzo de dos mil veintiséis
VISTOS: el recurso de casación interpuesto por la defensa técnica del procesado XXXX contra la sentencia de vista del veinticuatro de enero de dos mil veintidós (foja 79), expedida por la Primera Sala Penal de Apelaciones en adición Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Ucayali, que confirmó la sentencia de primera instancia del diecinueve de octubre de dos mil veinte (foja 14), que condenó al citado procesado y precisó que el título de imputación es como cómplice primario y no como instigador del delito de robo con agravantes, en perjuicio de Emapacop SA; le impuso doce años de pena privativa de la libertad, y fijó la reparación civil en S/20,000 (veinte mil soles), que el sentenciado deberá pagar a favor de la parte agraviada, en ejecución de sentencia; con lo demás que contiene.
Intervino como ponente el señor juez supremo LUJÁN TÚPEZ.
FUNDAMENTOS DE HECHO
§ I. Procedimiento en primera instancia
Primero. El señor fiscal provincial, mediante requerimiento del dieciséis de septiembre de dos mil diecinueve (foja 3 del PDF del SIJ Supremo del cuaderno de acusación fiscal), formuló acusación contra XXXX, XXXX —coautores— y XXXX —instigador— por el delito de robo con agravantes (previsto en el artículo 188 del Código Penal, concordante con los incisos 3 y 4 del primer párrafo del artículo 189 del mismo cuerpo normativo, modificado por la Ley n.° 30077), en perjuicio de la Empresa Municipal de Agua Potable y Alcantarillado de Coronel Portillo (EMAPACOP SA), representada por su apoderado judicial Wilson Vílchez Machuca.
∞ Solicitó que se imponga a XXXX la pena de doce años de privación de libertad, mientras que a los acusados XXXX y XXXX, catorce años y ocho meses de pena privativa de libertad. Y que, por concepto de reparación civil, se imponga a cada uno el pago de S/ 20 000 (veinte mil soles), a favor de la agraviada.
∞ En síntesis, se atribuyó como fáctico lo siguiente:
* El dos de julio de dos mil diecisiete, aproximadamente a las 6:00 de la tarde, el sentenciado XXXX, recibió una llamada telefónica del acusado XXXX, a quien conoce con el apelativo de “Pato”, este le indicó que tenía un trabajo para él, que consistía en asaltar a la empresa Emapacop SA y que su participación consistiría en recoger y trasladar a los investigados XXXX (a) Gringo y XXXX (a) Soldado, quienes ingresarían a la empresa para sustraer el dinero producto de las recaudaciones, ya que un trabajador de dicha empresa, conocido como “contador”, había dado la visión (los datos) del monto de dinero (S/ 180 000.00) que iba a haber en las arcas, lo cual aceptó.
* Al día siguiente, lunes tres de julio de dos mil diecisiete, XXXX, se dirigió al domicilio del sentenciado XXXX, quien conoce al primero con el apelativo de “Pato”, y también le dijo para participar en el robo a la empresa Emapacop SA, indicándole que su intervención consistiría en hacer escapar en su motocicleta a uno de los investigados que iban a ingresar a sustraer el dinero, lo cual también aceptó.
* Posteriormente, XXX (a) Pato, comunicó a los sentenciados XXXX y XXXX, que el asalto lo iban a cometer el miércoles cinco de julio de dos mil diecisiete, ya que en la fecha primigeniamente planificada no había la suma de dinero que pensaban sustraer, ello por información del conocido como “contador” (visionista), refiriéndoles también, que ya había verificado si habían cámaras en la empresa, por dónde iban a entrar los delincuentes y cuántos vigilantes habían; finalmente les señaló que debían ir a las 7:00 de la mañana al frontis de su casa, ubicado en el jirón 28 de julio, cuadra 4-Callería, para que se encontraran y dónde debían esperar.
* El cinco de julio de dos mil diecisiete, la empresa Emapacop SA, ubicado en jirón XXXX – Callería, como es usual en días de atención al público abrió su puerta principal a las 7:30 de la mañana para el acceso de sus clientes a sus instalaciones a fin de que efectúen el pago de sus servicios de agua potable; en esos momentos el señor XXXX, jefe del departamento de tesorería de dicha empresa, se encontraba en su oficina ubicada en las instalaciones del segundo piso del lugar, preparando la documentación respectiva para dirigirse al banco a realizar los depósitos de los cheques y los sencillos (monedas) producto de las cobranzas del día anterior que quedaron en las cajas, como lo hacía siempre, ya que el dinero en billetes en efectivo ascendente a setenta y cuatro mil ochocientos cuarenta y 00/100 soles (S/ 74 840.00), que también correspondía a la recaudación del día anterior, iba a ser llevado por la empresa PROSEGUR como lo hacía usualmente, dinero que se encontraba en el interior de una bolsa de color amarillo sin precinto de seguridad, con el logotipo de la empresa PROSEGUR de letras negras, la cual estaba dentro de una caja fuerte.
* Y conforme a las indicaciones dadas, los sentenciados XXXX y XXXX se encontraban en ese momento en el frontis del domicilio de la persona de XXXX, en el jirón 28 de julio cuadra 4-Callería, quien no se encontraba ahí; y en esos instantes el sentenciado XXXX recibió una llamada de XXXX, y le indicó que fueran a la empresa Emapacop SA, así como le dijo que los investigados XXXX (a) Gringo y XXXX (a) Soldado, estaban yendo en motokar y que al verles les iban a hacer una señal, dirigiéndose en ese momento junto al sentenciado XXXX a la empresa, y se ubicaron en el cruce del jirón Mariscal Castilla con el jirón XXXXX.
* Es así, que aproximadamente a las 8:30 horas ingresó por la puerta principal de la empresa el investigado XXXX (a) Gringo, como cualquier cliente a realizar su pago, quien vestía un polo color blanco, casaca negra con franja blanca en la manga, gorra negra, pantalón de color beige y portaba una mochila negra, pero en esos momentos se dirigió hacia XXXX, trabajador de seguridad de la empresa, y sacó un arma de fuego apuntándole para reducirlo cogiéndole de la nuca e indicándole “dame el arma conchatumadre”, a lo cual este le respondió que no tenía arma de fuego, en esos instantes ingresó el investigado XXXX (a) Soldado, quien vestía un polo color blanco, pantalón jeans celeste y zapatillas, apuntando al agente de seguridad por detrás diciéndole “dale el arma conchatumadre”, y en esos instantes el investigado XXXX (a) Gringo, se percató del arma de fuego que estaba dentro de su chaleco antibalas escondido, la cual estaba en su funda de color marrón, y lo sacó logrando arrebatarle, haciendo que se tire al suelo, y seguidamente ese sujeto se dirigió al departamento de tesorería, ubicado en el segundo piso de las instalaciones de la empresa, donde se encontraba el señor XXXX junto a otros trabajadores, quien en esos instantes al levantar la cabeza vio que el investigado le estaba apuntando con un arma de fuego que tenía y le dijo “donde está la plata”, indicándole que abriera la caja fuerte y que eche todo lo que había dentro en la mochila que portaba, por lo que, al sentirse éste amenazado procedió a abrir la caja fuerte y sacó la bolsa de color amarillo sin precinto de seguridad, con el logotipo de la empresa Prosegur de letras negras, que contenía los setenta y cuatro mil ochocientos cuarenta y 00/100 soles (S/ 74 840.00), que eran producto de la recaudación del día anterior, y lo colocó dentro de la mochila, y este sujeto le exigía más, pero al no obtener más dinero agarró su mochila y salió de la oficina con dirección a la salida del lugar, en esos instantes un agente de seguridad quien tenía su arma de fuego comenzó a propinarle disparos a lo cual el facineroso repelió, produciéndose un tiroteo de cinco o seis disparos aproximadamente.
* En esos momentos, los sentenciados XXXX y XXXX que se encontraban esperando en el cruce del jirón Mariscal Castilla con el jirón XXXX, es decir, en la esquina de la empresa Emapacop SA, a los investigados XXXX (a) Gringo y XXXX (a) Soldado, a bordo de una motocicleta cada uno; el sentenciado XXXX vestía un polo color blanco con pantalón jeans azul, zapatillas, quien portaba un casco de color blanco polarizado, y estaba a bordo de una motocicleta color negro; en tanto que, XXXX vestía un polo color celeste con pantalón jeans azul, quien también portaba un casco de color blanco de modelo motocrosista y estaba a bordo de una motocicleta tipo cross, color blanco con diseños pintados, al escuchar los disparos, a eso de las 8:38 horas aproximadamente, se acercaron a la puerta de ingreso de la empresa conduciendo su vehículo para esperar la salida de sus coimputados, quienes al salir los abordaron y se dieron a la fuga por distintas calles de la ciudad hasta llegar a una trocha carrozable con dirección a la “Restinga”-Yarinacocha, habiendo avanzado por dicho camino unos tres kilómetros aproximadamente, donde decidieron repartirse el dinero sustraído, y esconder los vehículos y algunas prendas de vestir que portaban, luego tomaron caminos distintos, siendo que los sentenciados XXXX y XXXX, continuaron hacia la Restinga, en tanto que los investigados XXXX (a) Gringo y XXXX (a) Soldado, se perdieron entre los matorrales.
* Este hecho fue puesto en conocimiento de la central 105 de la Policía Nacional, quienes aplicaron el “plan cerco”, a efectos de cerrar las vías por donde pudieran escapar los presuntos delincuentes, siendo que aproximadamente a las 10:00 horas, en la carretera que conecta a la Restinga con la Hoyada se percataron que habían dos sujetos caminando en actitud sospechosa, quienes al notar la presencia policial intentaron darse a la fuga, por lo que, uno de los policías realizó disparos al aire indicándoles que se detuvieran y al hacerlo se acercaron y les preguntaron por qué querían darse a la fuga poniéndose nerviosos, identificándolos como XXXX y XXXX, a quienes al efectuárseles el registro personal encontraron al primero de ellos en un canguro color gris la suma de once mil seiscientos veinticinco y 30/100 soles (S/ 11 625.30), y al segundo de ellos en su bolsillo derecho delantero de su pantalón la suma de trece mil quinientos y 00/100 soles (S/ 13 500.00), quienes reconocieron e indicaron que dicho dinero era parte del dinero que recibieron producto del robo perpetrado a la empresa Emapacop SA, señalando además, que los otros sujetos que también participaron en el robo son conocidos con el apelativo de “Gringo” y “Soldado”.
∞ Conforme a lo ordenado por el Juzgado (foja 63 del PDF del SIJ Supremo del cuaderno de acusación fiscal), la representante del Ministerio Público precisó que la situación jurídica de los procesados XXXX y XXXX es la de sentenciados, dado que, mediante Resolución n.° 6, del veintiséis de octubre de dos mil dieciocho, se aprobó el acuerdo de terminación anticipada y se les condenó a ocho años y cuatro meses de pena privativa de libertad, la cual fue declarada consentida mediante Resolución n.° 7, del veintiséis de noviembre de dos mil dieciocho (foja 66 del PDF del SIJ Supremo del cuaderno de acusación fiscal).
∞ Posteriormente, en los mismos términos que el dictamen fiscal acusatorio, se dictó el auto de enjuiciamiento del catorce de febrero de dos mil veinte (foja 3).
[Continúa…]
