Sumario: 1. Introducción; 2. Desobediencia y resistencia; 3. Conclusiones; 4. Referencias Bibliográficas.
1. Introducción
Comprender cuándo existe realmente desobediencia penal y cuándo solo estamos ante un incumplimiento leve o administrativo no es un asunto meramente teórico, sino una herramienta de defensa funcional y jurídica. Este estudio busca precisamente aclarar esos límites, diferenciando con rigor la desobediencia de la resistencia y estableciendo criterios claros que permitan interpretar correctamente el artículo 368 del Código Penal, evitando así intervenciones arbitrarias y fortaleciendo la legitimidad de la función policial en el marco del Estado constitucional de derecho.
2. Desobediencia y resistencia
Art. 368 del Código Penal Peruano:
El que desobedece o resiste la orden legalmente impartida por un funcionario público en el ejercicio de sus atribuciones, salvo que se trate de la propia detención, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco (5) ni mayor de ocho (8) años.
En primer lugar, el tipo penal aludido, establece dos verbos rectores muy importantes, desobedecer y resistir, una orden lícita, no solo lícita, sino que sea impartida de forma correcta por un funcionario público que intenta ejercer sus funciones, que intenta cumplir con su trabajo, claro está, con la excepción protegida por la no autoincriminación, cuando trate de eludir su propia detención.
2.1. La desobediencia
En esta ocasión, analizaremos la “desobediencia”, modalidad del delito que en hermenéutica jurídica se entiende como aquel que se configura cuando:
El agente dolosamente se revela, insubordina o desobedece la orden impartida por funcionario público en el ejercicio normal de sus atribuciones, por la cual se dispone que realice una conducta o deje de hacer determinada conducta. Se traduce en una conducta omisiva en cuanto el agente incumple el mandato u orden que le imparte el funcionario público competente.[1]
Según Ramiro Salinas Siccha, la Corte Suprema, mediante ejecutoria suprema del 16 de octubre de 1981 (Exp. 922-81-Cajamarca, Jurisprudencia penal, 1987), definió la desobediencia como una «rebeldía u oposición abierta, hostil y maliciosa, acompañada de actos de contradicción, decidida y resuelta al cumplimiento de un mandato u orden en curso de ejecución, expreso y personal de la autoridad en ejercicio de sus funciones». [2] Asimismo, el citado autor señala que Víctor Abanto Vásquez objeta el contenido de dicha ejecutoria por considerar que exige demasiado para la configuración del delito; sin embargo, Salinas Siccha considera pertinente el criterio jurisprudencial, pues sostiene que la desobediencia penal debe revestir especial gravedad y trascendencia, de modo que los incumplimientos leves solo configuran faltas en el ámbito administrativo.[3]
En esa misma línea, Salinas Siccha precisa que, la rebeldía abierta y hostil al cumplimiento de la orden debe ser efectuada por el agente sin hacer uso de la amenaza o violencia, pues si ello se verifica, el hecho se subsume en el delito de violencia y resistencia a la autoridad ya analizado.[4]
Claro que, automáticamente cualquier amenaza o violencia, no podría llevarnos directamente al tipo penal de violencia a la autoridad (art. 365 y 366 del CP). Esto se debe entender a partir del Acuerdo Plenario 1 – 2024/CIJ-112, específicamente en el fundamento jurídico veintiséis, donde se menciona que el delito de violencia a la autoridad, presupone “actos de violencia y resistencia grave”, caso contrario estaremos dentro del delito de resistencia. En ese vértice, se debe comprender, por ejemplo, que la violencia menor a diez días de incapacidad médico legal, debe ubicarse como característica del tipo penal de resistencia (art. 368 CP). Por ello, no debe confundirse la típica patada, codazo o empujón leve, como parte de la tipología del delito de violencia, sino más bien, dentro de la resistencia.
Ahora bien, respecto a la consumación típica del delito de desobediencia o resistencia a la autoridad, sostenemos al igual que Salinas Siccha, que se produce en un acto posterior a la emisión de la orden, una vez vencido el plazo legal o el plazo dado. También puede ser casi simultáneo a la orden cuando esta sea perentoria.[5]
En similar sentido, Fidel Rojas Vargas señala que, desobedecer una orden impartida significa no aceptar, negarse a admitir, incumplir el mandato (de hacer o no hacer) dictado por autoridad competente en ejercicio de sus funciones. Supone voluntad de no cumplir por parte del destinatario de la orden, lo cual afecta el bien jurídico protegido [6], No se trata aquí de la desobediencia a la ley o norma jurídica, sino al mandato de autoridad competente.[7] Señala RODRÍGUEZ DEVESA que la desobediencia consiste en la infracción de una norma preceptiva o prohibitiva dimanante de un órgano de la Administración a través del cual se concreta la voluntad de la ley, y se agota con el puro hacer o no hacer lo que el funcionario ha ordenado que no se haga o se haga.[8]
Es decir, no se trata de desobedecer la ley, como el clásico ejemplo con el que comenzamos hablando en la introducción, donde la policía femenina “Lady”, detuvo a un chofer por incumplir la ley – no respetar la atribución de pase libre, sino, de incumplir el mandato del funcionario, de la autoridad competente, y que además y necesariamente afecte el bien jurídico, esto es, el correcto y normal funcionamiento de la administración pública, volvemos a reiterar, no cualquier acción de desobediencia debe ser considerado delito, el policía debe tener en claro eso, dése cuenta el porqué de la existencia del art. 452 del CP, que sanciona a aquellas personas que, de palabra, falta el respeto y consideración debidos a una autoridad sin ofenderla gravemente o de aquellas personas que desobedezcan las órdenes que se le dicte, siempre que no revista mayor importancia.
En ese sentido, notamos el énfasis que hace el legislador para sancionar como falta aquellas desobediencias que no causen mayor importancia. Lo importante es identificar si el bien jurídico protegido ha sido afectado.
Por ejemplo, en relación a la lesividad del comportamiento desobediente, Juárez Muñoz señala que:
No toda desobediencia tiene relevancia penal. Así, ejemplifica que no se ocasiona perjuicio al bien jurídico protegido por el artículo 368 del Código Penal cuando el dueño de un establecimiento comercial no coloca el precio de los productos con números de color rojo conforme a lo requerido, sino que los exhibe en un pizarrón dentro del local, calificando tal conducta como insignificante para el derecho penal.[9]
En el delito de desobediencia a la autoridad se vulnera el correcto y normal funcionamiento de la administración pública, a través de su objeto específico de protección penal, que sería la “efectividad de las actividades funcionales” o “el cumplimiento de las órdenes impartidas por un funcionario público en pleno ejercicio de sus funciones normales, tal y como afirma Salinas Siccha, citando a Rojas Vargas, Abanto Vásquez y Hugo Álvarez.[10]
Entonces, no se afecta de igual manera la efectividad de las actividades de los funcionarios de una municipalidad, que, de un policía, son cuestiones totalmente distintas. Ahí se enriquece nuestro estudio, agregando situaciones reales, prácticas, casuísticas sui generis, que solo puede aparecer en el cumplimiento de la labor policial.
Una persona que desobedece a un policía que acaba de ordenarle alejarse del lugar donde sucedió un crimen, por una cuestión de seguridad, quedándose sin moverse, no puede ser delito, un chofer que desobedece a un policía que le ordena apagar su motor para poder ser escuchado y dar las indicaciones para intervenirlo en operativo policial, no puede ser delito, sino más bien, una desobediencia a titulo de falta contra la tranquilidad pública, donde el legislador intenta tutelar la convivencia social cotidiana.
Existen casos, donde el policía luego de verbalizar con los intervenidos, suelen lograr el cumplimiento de la orden, pese a que ya ha pasado buen tiempo de su incumplimiento, ello para nada, debe ser considerado delito, a lo mucho, puede ser considerada una falta, ello responde al principio de mínima intervención.
Se lesiona la efectividad de la función policial cuando, se desobedece la orden legítima emanada del funcionario que intenta cumplir con su labor, sin desplegar actos de oposición material, por ejemplo, cuando el sujeto se niega a mostrar su documento de identidad ante un requerimiento policial, no acata la orden de retirarse de un lugar o ignora un mandato legítimo sin emplear fuerza ni realizar actos físicos destinados a impedir la ejecución de la orden.
2.2. La resistencia
La diferencia entre la resistencia (art. 368 CP), y la violencia (art. 366), ya ha sido clarificado en el Acuerdo Plenario Extraordinario 1 – 2024/CIJ-112 sobre las precisiones al Acuerdo Plenario Extraordinario 1-2016/CIJ-116, respecto a la agravante en el delito de violencia y resistencia contra la autoridad policial. Es que la resistencia y la violencia, su diferencia radica en la conducta defensiva y ofensiva, una leve y la otra grave.
Entonces, revisemos la diferencia entre desobediencia y resistencia.
El incumplimiento de la orden, impartida por el funcionario público, reviste ya aquí un grado superior de compromiso comisivo que la simple desobediencia. El sujeto no solo se limita a no cumplir, sino que se resiste, es decir, trata de impedir el cumplimiento de la orden que está siendo aplicada o concretada, se opone a ella a través de actos de resistencia (de hostilidad o de fuerza) que no deben llegar a la violencia o a la intimidación (resistencia activa).[11]
En la resistencia hay una respuesta activa, que, como bien indica HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, implica una terca y tenaz porfía que obstaculice (más bien, se oponga a) la acción de los órganos o representante del poder público [12]. Así, el embargado que se aferra a sus cosas o bienes, quien se niega a la entrega del automotor sobre el cual se ha dispuesto el secuestro o el decomiso de su mercadería, en todos estos casos desarrollando actos físicos de fuerza: puñetazos, patadas. Se habla entonces de una resistencia pasiva/activa, no violenta, con suficiente entidad para adquirir relevancia penal; es decir, la norma penal criminaliza la resistencia con actos de fuerza en respuesta a los actos legítimos del funcionario o autoridad, no la fuerza dirigida directamente contra él (lo que en el lenguaje de la norma penal española alude al acometimiento). Resiste igualmente quien, ante la orden policial de alto, efectúa disparos al aire o quien incumple la orden de detener su vehículo prosiguiendo su marcha violando el control policial y que al ser alcanzado por el personal policial roza a un efectivo policial.[13]
Después de comprender lo sostenido por Fidel Rojas Vargas y Roberto M. Hernández Hernández, entendemos que la resistencia a la autoridad se configura cuando el sujeto usa fuerza para oponerse u obstaculizar una actuación legítima de la autoridad, no es un ataque al funcionario, es una oposición (aferrarse a bienes, huir en un vehículo, forcejear o incluso realizar disparos al aire para evitar la intervención, es más, un contacto físico como caer encima de un policía o rozar al policía sin intención de agredirlo directamente, sería resistencia a la autoridad.
A diferencia de la desobediencia, que es una negativa a cumplir una orden sin usar fuerza, la resistencia implica como dice Fidel Rojas, hostilidad o fuerza que no debe llegar a la violencia.
Discutiblemente, Ramiro Salinas Siccha, citando la ejecutoria del 4 de noviembre de 2002 (Exp. 58-2002-Lima), sostiene que la negativa de una depositaria judicial a devolver bienes que le fueron confiados, pese a haber sido requerida bajo apercibimiento de ley, constituye un supuesto de resistencia al mandato judicial.[14]
Esto pareciera correcto, sin embargo, agregamos a título personal, que no toda negativa a devolver un bien, pese a habérsele requerido, implica resistencia automáticamente, en ese caso mencionado, se encuentra ausente una característica importante, la oposición u obstaculización hostil debidamente materializada, por ejemplo, ocultarlos a sabiendas que debe entregarlos, colocando un muro de concreto en la puerta para evitar su ingreso a un ambiente donde se encuentra el bien solicitado, etc.
En el caso policial, tenemos, por ejemplo, a aquel ciudadano que tira las llaves de su vehículo a un desagüe para evitar que lo internen en un depósito, o el ciudadano que desobedece la orden policial y se da a la fuga ocasionando una persecución.
3. Conclusiones
En definitiva, la correcta interpretación del delito de desobediencia y resistencia a la autoridad exige abandonar la idea simplista de que todo incumplimiento a una orden policial constituye automáticamente delito, pues solo adquiere relevancia penal aquella conducta que, de manera dolosa y significativa, afecte la efectividad real de la función pública y el normal funcionamiento de la administración. Diferenciar con claridad entre desobediencia —como negativa sin fuerza— y resistencia —como oposición material mediante actos de hostilidad— no es un mero ejercicio académico, sino una garantía práctica para evitar intervenciones arbitrarias, detenciones indebidas y expansiones injustificadas del poder punitivo; por ello, el funcionario policial debe evaluar siempre el contexto, la lesividad concreta y la proporcionalidad de su actuación, recordando que el derecho penal es la última herramienta del Estado y no la primera reacción frente a toda conducta renuente.
4. Referencias Bibliográficas
[1] Ramiro Salinas Siccha, Delitos contra la administración pública, 6.ª ed. (Lima: Editorial Iustitia S.A.C., 2023), p. 174-175.
[2] Corte Suprema del Perú, Ejecutoria Suprema del 16 de octubre de 1981, Exp. 922-81-Cajamarca, citada en Salinas Siccha, Delitos contra la administración pública, p. 175.
[3] Salinas, Ramiro. Op. cit., p. 175.
[4] Idem.
[5] Idem.
[6] Fidel Rojas Vargas, Delitos contra la administración pública, tomo II, 5.ª ed. (Lima: Gaceta Jurídica, 2021), p. 581.
[7] Idem.
[8] José María Rodríguez Devesa, Derecho penal español. Parte especial, 9.ª ed., 813, citado en Fidel Rojas Vargas, Delitos contra la administración pública, p. 581.
[9] Carlos Alberto Juárez Muñoz, «Análisis del delito de desobediencia y resistencia a la autoridad en la legislación peruana», Revista Lex 15, 20 (2017): 271. Disponible aquí
[10] Salinas, Ramiro. Op. cit., p. 178.
[11] Rojas, Fidel. Op. cit., p. 583.
[12] Roberto M. Hernández Hernández, «Delitos contra el orden público», en Luis Beneytez Merino et al., Código Penal: doctrina y jurisprudencia, t. III (Madrid: Editorial Trivium, 1997), 4735, citado en Rojas Vargas, Delitos contra la administración pública, 583-584.
[13] Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, Ejecutoria Superior del 11 de junio de 1998, Exp. 137-98, citada en Rojas Vargas, Delitos contra la administración pública, 583-584.
[14] Salinas, Ramiro. Op. cit., p. 176.
