Simulación y acto fiduciario, representación idirecta, dolo, entre otras figuras

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Estimados lectores, compartimos un breve fragmento del libro Acto jurídicodel reconocido civilista Aníbal Torres Vásquez, lectura imprescindible para todo estudiante de derecho.

Cómo citar: Torres Vásquez, Aníbal. Acto jurídicoVolumen II, Jurista editores, 2018, pp. 994-1002.


Sumario: 1. Simulación y reserva mental, 2. Simulación y acto fiduciario, 3. Simulación y representación indirecta, 4. Simulación y dolo.


Simulación y otras figuras

1. Simulación y reserva mental

La reserva mental es un hecho psíquico que ocurre cuando un sujeto no quiere efectivamente los efectos del acto que declara querer. El sujeto declara algo que en su conciencia no quiere, por ejemplo, celebra un contrato de arrendamiento en el cual declara que se obliga a pagar la renta, pero con la inexpresada intención de no pagarla[1]. Debido a que la reserva mental es un hecho psíquico que no es conocible por la otra parte que interviene en el acto ni por los terceros, cuyo corresponde casi siempre a la voluntad de engañar, el sujeto permanece vinculado a su declaración, es decir, la reserva mental es irrelevante para el derecho por carecer de objetiva expresión exterior[2].

Quien conscientemente emite una declaración de voluntad con reserva mental tiene que admitir que su declaración vale como la ha entendido el destinatario o aquel a quien afecta, si se trata de una declaración no recepticia. La reserva mental nada puede hacer frente a lo manifestado voluntariamente.

No importa la motivación por la que la declaración se ha emitido con reserva mental. También la declaración de voluntad que se hace con reserva mental con buena intención (por ejemplo, para tranquilizar a un agonizante) es válida. Sin embargo, es propia de la reserva mental la intención de que el destinatario de la declaración o, tratándose de una declaración no recepticia, —aquel a quien afecta la declaración— no perciba la reserva[3].

Si la declaración insincera destinada a excluir o limitar los efectos del acto jurídico proviene del común acuerdo de las partes, hay simulación, y si proviene de la iniciativa de una sola de ellas existe reserva mental. La simulación requiere de un acuerdo de voluntades orientado a engañar u ocultar algo a terceros, la reserva mental; en cambio, es una volición unilateral, puramente interna, no extrínseca, orientada a engañar a la contraparte y no necesariamente a terceros. Si, por ejemplo, en un contrato ambas par-tes actúan con reserva mental sin conocimiento de la reserva del contratante, hay doble reserva mental pero no simulación.

Aun la eventual contradeclaración de la reserva mental carece de todo valor jurídico, así esté redactada por escrito y firmada solo por el declarante. Por el principio de la autorresponsabilidad del declarante, prevalece la voluntad declarada sobre la voluntad reservada deliberadamente por el autor del acto. El art. 116 del BGB alemán establece que la declaración de voluntad «no será nula, porque el declarante reserve secretamente su intención de no querer lo declarado. Será nula cuando deba hacerse a otro que conozca la reserva»; en la exposición de motivos dice: «la reserva interior o mental no afecta la validez de la declaración, pues no es lícito al declarante invalidar un acto apelando a la astucia».

Algunos autores consideran que la reserva mental conocida por la contraparte es causal de nulidad del acto jurídico, ya que en tal caso no podría invocarse la tutela de la confianza depositada en la declaración[4]. El art. 116 del BGB, adopta esta doctrina cuando establece que la declaración de voluntad «será nula cuando deba hacerse a otro que conozca la reserva». Otros, en cambio, consideran que la reserva es un vicio análogo al error obstativo por lo que le es de aplicación la normatividad que regula el error, es decir, la reserva mental que es conocible da lugar a la anulabilidad del acto jurídico[5]. En nuestra opinión, la reserva mental no puede ser considerada como un caso de falta de manifestación de voluntad del agente que dé lugar a la inexistencia del acto, ni como un vicio de la voluntad que lo invalide. Ante la situación perpleja del agente que actúa con reserva mental, todo se reduce a establecer si el acto jurídico ha nacido realmente o no[6].

No habrá acto jurídico si la reserva mental del declarante, que es conocida por la otra parte que interviene en el acto jurídico, tiene la calidad de una protesta o declaración en contrario del agente. Igualmente, el acto jurídico será nulo cuando la declaración insincera de una sola de las partes esté orientada a obtener un fin ilícito, por ejemplo, cuando conscientemente recibe un pago indebido, por inexistencia de la deuda o por carecer de legitimación para recibirlo; pero esta hipótesis, constituyendo «reserva mental», implica un caso de causa ilícita[7].

La simulación y la reserva son semejantes porque con ambas se persigue un fin de engaño, pero se diferencian por lo siguiente:

a) Con la simulación se persigue engañar a terceros y con la reserva se trata de engañar a la otra parte que interviene en el acto y no necesariamente a terceros.

b) La simulación requiere del acuerdo simulatorio; lo que falta en la reserva mental.

c) La reserva puede tener lugar en cualquier acto jurídico, sea sobre derechos no patrimoniales o patrimoniales disponibles o no, sea bilateral, plurilateral, unilateral recepticio o no recepticio. En cambio, la simulación opera solamente en los actos sobre derechos patrimoniales disponibles y solamente en los actos bilaterales, o plurilaterales, o unilaterales recepticios; no opera en los actos unilaterales no recepticios.

d) La reserva no afecta la validez del acto; la simulación es causal de nulidad.

2. Simulación y acto fiduciario

Por el acto fiduciario, el fiduciante transfiere al fiduciario la propiedad de un bien u otro derecho, imponiéndole, a su vez, la obligación de transferirlo en el futuro a un tercero o al mismo fiduciante, o de hacer del bien un uso determinado. La característica esencial del acto fiduciario radica en esta limitación obligatoria (y por tanto eficaz solo entre las partes) de un más amplio efecto real (relevante frente a terceros)[8]. Hay una relación de confianza (fiducia) en que el fiduciario, titular real durante cierto lapso, hará la transmisión prometida[9]. Hay desproporción entre el fin buscado por las partes y la figura jurídica empleada; la atribución patrimonial es excesiva con respecto al fin económico perseguido; damos al fiduciario la titularidad de nuestros bienes hacia afuera o de acreedor de un derecho que nos pertenece, atribuyéndole de esta manera la plena facultad para ejercitarlo, pero hacia adentro el fiduciario no pasa de ser un encargado, dado a que el bien o el crédito le son ajenos[10] frente al fiduciante.

Ejemplos: alguien transfiere un bien a un fiduciario para que lo administre o eventualmente lo venda en interés del fiduciante, y una vez que sea requerido restituirá al fiduciante el mismo bien o su precio en el caso que lo haya vendido; Tizio, deseando hacer una liberalidad a favor de Cayo sin que este tenga conocimiento de ello, transfiere el bien a un fiduciario, para que este lo done a Cayo; un deudor en vez de dar en prenda ciertos bienes los vende a su acreedor, con la obligación de este de revenderlos al deudor una vez que la deuda sea pagada; teniendo necesidad de dinero en efectivo, una persona, en vez de otorgar un mandato, gira un cheque a otra para que retire una suma de su cuenta bancaria.

Las necesidades de la vida práctica llevan a las personas a realizar la combinación de múltiples figuras jurídicas con el fin de obtener resultados que no se pueden lograr con los institutos jurídicos típicos (regulados en el ordenamiento jurídico), o para obviar las dificultades que presentan estos. Son notas fundamentales de los actos fiduciarios, de una parte la confianza (fiducia) y el peligro; y de otra, la desproporción entre el medio jurídico empleado y el fin práctico perseguido, el cual da lugar al abuso del fiduciario[11]. Cuando se pacta la interposición de un fiduciario, la constitución o transmisión del derecho no es, por regla general, ningún acto simulado, sino que realmente se ha constituido o transmitido el derecho, solo con la reserva de que no le corresponde al fiduciario por derecho propio, sino por fiducia[12].

Gayo, 2,60, habla de dos tipos de negocios fiduciarios, la fiducia cum creditore y la fiducia cum amico. La fiducia cum creditore ocurría pignoris iure, es decir con un fin de prenda (empeño) y consistía en que el deudor para garantizar una obligación transfería la propiedad de la cosa con pacto de retroventa hasta que la deuda sea pagada; en la fiducia cum amico, la transferencia ocurría «quo tutis res nostrae apud eum sint», o sea, servía al propietario para garantizar con sus bienes a un amigo. Por el pactum fiduciae, el fiduciario que adquiría el bien se obligaba a retransmitirlo al transferente cuando, en la fiducia cum creditore, el deudor hubiese pagado la deuda y, cuando, en la fiducia cum amico, hubiese desaparecido la razón de la garantía que había motivado el negocio. En el primer caso la fiducia cumplía la función práctica de la prenda, en el segundo se podía realizar la finalidad que constituía la causa del depósito y del comodato[13].

La Ley 26702, Ley General del Sistema Financiero, en los arts. 241 al 274, regula el contrato de fideicomiso, que es una modalidad de acto fiduciario. El art. 241 establece:

El fideicomiso es una relación jurídica por la cual el fideicomitente transfiere bienes en fideicomiso a otra persona, denominada fiduciario, para la constitución de un patrimonio fideicometido, sujeto al dominio fiduciario de este último y afecto al cumplimiento de un fin específico en favor del fideicomitente o un tercero denominado fideicomisario. El patrimonio fideicometido es distinto al patrimonio del fiduciario, del fideicomitente, o del fideicomisario y en su caso, del destinatario de los bienes remanentes. Los activos que conforman el patrimonio autónomo fideicometido no generan cargos al patrimonio efectivo correspondiente de la empresa fiduciaria, salvo el caso que por resolución judicial se hubiera asignado responsabilidad por mala administración, y por el importe de los correspondientes daños y perjuicios.

El art. 274 se refiere al fideicomiso en garantía en los siguientes términos:

La empresa que otorgue créditos con una garantía fiduciaria constituida con una tercera empresa fiduciaria se resarcirá del crédito incumplido con el resultado que se obtenga de la ejecución del patrimonio fideicometido, en la forma prevista en el contrato o con el propio patrimonio fideicometido cuando este se encuentre integrado por dinero.

En el acto fiduciario, el fiduciante concede exteriormente al fiduciario una situación jurídica que va más allá de la finalidad que persiguen las partes. Por ejemplo, el fiduciante endosa en propiedad un título valor con el único fin de facilitar su cobro al fiduciario, pero con la obligación confidencial de este de entregar el importe del título cobrado al fiduciante o al tercero que él señale o de usar dicha suma de una determinada manera[14]. Como se aprecia con el acto fiduciario se crea una relación hacia afuera y otra hacia adentro. En el ejemplo propuesto, el fiduciario es el propietario del título, pero hacia adentro (en las relaciones entre fiduciante y fiduciario) no pasa de ser un mero apoderado. Si el fiduciario, abusando de la confianza depositada en él por el fiduciante, transmite a un tercero el derecho adquirido, la transmisión es válida si el tercero ha actuado de buena fe, pero el fiduciario es responsable por todos los daños causados al fiduciante.

Es interesante la fiducia con el fin de garantía: la propiedad del bien es transferido al acreedor, con la intención de que este lo restituirá cuando la deuda sea pagada. Tratándose de bienes muebles, en legislaciones que exigen la entrega del bien para que se constituya la prenda (ejemplo, art. 2786 del CC italiano), el negocio fiduciario permite ofrecerlos en prenda evitando la desposesión. En todo caso, la fiducia con el fin de garantía evita gastos y los inconvenientes del proceso judicial de ejecución de garantías previsto por la ley para la prenda y la hipoteca. Se debe legislar evitando que el negocio fiduciario constituya un fraude a la prohibición de pacto comisorio.

No hay que confundir el acto simulado con el acto fiduciario. La simulación es ficticia; los declarantes quieren el acto pero no los efectos, salvo algunos. En cambio, el acto fiduciario es real, las partes desean efectivamente aquello que han declarado; quieren el acto y su contenido. Por ejemplo, la atribución de títulos accionarios a una sociedad fiduciaria para que provea a su administración, no es disimulada bajo la apariencia de un acto diverso; en la práctica sucede con frecuencia que la sociedad fiduciaria está obligada a mantener reserva sobre la identidad del fiduciante; pero la reserva no es simulación, la cual consiste, en cambio, en la ficción de un negocio que en realidad no es querido, sino como aparente. La simulación tiene el fin de engañar a terceros; fin del cual está desprovisto el acto fiduciario. El acto simulado es nulo; el fiduciario no.

Puede darse el caso que el acto fiduciario sea simulado. Por ejemplo, si alguien desea ocultar su cualidad de efectivo interesado en el ejercicio de un derecho, puede transferirlo a un fiduciario simulando una compraventa.

3. Simulación y representación indirecta

Por la representación indirecta, el representante actúa por cuenta y en interés de su representado, pero en nombre propio, de tal forma que los efectos del acto que realiza el representante son para él y no para el representado. Para que esos efectos pasen del representante al representado se requiere que celebren entre ellos otro acto jurídico. El representante indirecto no vincula directa e inmediatamente al representado con el tercero, puesto que este desconoce que ha realizado el acto jurídico con un representante, y da igual si lo llega a saber a posteriori; el tercero ignora la representación oculta en virtud de la cual obra la persona con quien realiza el acto jurídico, que es para él res inter olios acta.

En la representación indirecta, el representante es una persona interpuesta real que adquiere el derecho momentáneamente y después lo vuelve a transmitir al verdadero interesado. El acuerdo común secreto es entre estos dos sujetos: la persona interpuesta y verdadero interesado, quien permanece oculto. Este acuerdo es desconocido por el que celebra el acto jurídico con la persona interpuesta. Por ejemplo, una persona (A) quiere adquirir un inmueble que es de su enemigo (B), quien lo ha puesto en venta, encomienda a su amigo (C), dándole el dinero, para que lo compre y luego le transfiera la propiedad. Aquí hay dos transmisiones de derecho: del vendedor a la persona interpuesta y de esta al verdadero interesado comprador.

A diferencia de la representación indirecta, en la simulación subjetiva, el testaferro es una persona interpuesta ficticia, cuya función es la de ocultación frente a terceros del verdadero interesado en la realización del acto jurídico.

La simulación y la representación indirecta se asemejan porque en ambas existe una persona interpuesta con un fin de engaño, pero entre ellas existen sustanciales diferencias:

a) El testaferro no adquiere realmente, sino solo aparentemente, los derechos y las obligaciones derivados del acto en cual interviene; el representante indirecto si los adquiere efectivamente;

b) La función del testaferro es ocultar ante terceros al verdadero interesado en la realización del acto; la del representante indirecto consiste en la ocultación del actuar en nombre ajeno para engañar a la otra parte con quien celebra el acto representativo. Con la simulación se engaña a terceros y no a una de las partes otorgantes del acto jurídico; en la representación indirecta se engaña a una de las partes otorgantes del acto representativo (el realizado por el representante indirecto, por cuenta del representado, con el tercero).

c) La simulación requiere del acuerdo simulatorio entre todas las partes interesadas en la realización del acto jurídico con el fin de engañar a terceros; en cambio, en la representación indirecta no hay acuerdo común entre todos los interesados en el acto jurídico, sino solamente entre el representado y el representante para engañar al tercero con quien se va a realizar el acto representativo;

d) El acto simulado es ficticio; el acto realizado mediante representación indirecta es real, las partes quieren la declaración y el contenido, tanto del acto representativo como del acto realizado por el representante con el representado para transferirle los derechos adquiridos del tercero;

e) En la representación indirecta se dan tres actos sucesivos:

1) Del representado con el representante, en cuanto este recibe el encargo de actuar por cuenta de aquél;

2) Del representante con el tercero con quien realiza el acto, en el cual el representado es totalmente ajeno, ya que el representante actúa en nombre propio;

3) nueva relación entre el representante y el representado en cuanto este recibe de aquél todo lo que el mismo adquirió por su cuenta. Por el contrario, en la simulación de persona hay un solo acto jurídico resultante del consentimiento de las partes interesadas en el acto y del testaferro, por eso, este no adquiere para sí derecho ni obligación de ninguna clase derivados del negocio[15].

f) El acto simulado es nulo; el realizado por medio de representante indirecto es válido.

4. Simulación y dolo

Constituye dolo el embrollo o artificio engañoso, o la simple mentira, con que actúa uno de los otorgantes del acto o un tercero para inducir en error al otro otorgante, determinarlo así a estipular el acto jurídico. En cambio la simulación es el acuerdo de las partes que otorgan el acto para engañar a terceros. De ahí que la simulación no constituye dolo como vicio de la voluntad porque las partes se han puesto de acuerdo para crear una apariencia; en cambio el dolo consiste en que una de las partes del acto jurídico valiéndose del engaño hace incurrir en error a la otra[16]. El dolo es siempre ilícito; la simulación puede ser lícita o ilícita. El acto simulado es nulo; el acto viciado por dolo es anulable.


[1] Son ejemplos de reserva mental extraídos de las fuentes romanas, el caso del legatario que con una declaración «genérica» había realizado una transacción comprendiendo en ella los legados que le habían sido otorgados en un testamento, pero con la inexpresada intención de referirse solamente a algunos de ellos (D.2,15,12); y el caso de la declaración con la cual alguien había prometido dar determinadas vasijas o esclavos, mientras entendía obligarse por otros objetos no indicados (D., 45, 1,99) (PASTORI, Gli istituti romanistid come storia e vita del Diritto, cit., p. 607).

[2] BGB: Art. 116. Reserva mental. Una declaración de voluntad no es nula por reservarse el declarante para sí no querer la declarado. La declaración es nula si se emite frente a otro y este conoce la reserva.

[3] FLUME, El negocio jurídico. Parte general del Derecho civil, cit., T. II, pp. 480-481.

[4] FERRARA, La simulación de los negocios jurídicos, cit., p. 436.

[5] Cfr. ALLARA, La teoría generale del contrato, Tormo, 1955, P-156.

[6] SCOGNAMIGLIO, Contratti in generale, cit., p. 37.

[7] PASTORI, Gli istituti romanistici come storia e vita del Diritto, cit., p. 607.

[8] TRIMARCHI, Istituzioni di Diritto privato, cit., p. 199-

[9] ALTERINI, AMEAL y LÓPEZ CABANA, Derecho de obligaciones civiles y comerciales, cit., p. 329.

[10] CÁMARA, Simulación en los actos jurídicos, cit, p. 57.

[11] CARIOTA FERRARA, El negocio jurídico, cit., p. 215 y ss.

[12] FLUME, El negocio jurídico. Parte general del Derecho civil, cit., T. II, p. 485.

[13] PASTORI, Gli istituti romanistici come storia e vita del Diritto, cit., p. 611.

[14] Ver art. 40 de la Ley de Títulos Valores.

[15] Cfr. FERRARA, La simulación de los negocios jurídicos, cit., p. 286.

[16] HERNÁNDEZ, Rodrigo, La prueba de la simulación, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Juridicas, Bogotá, 1964. pp. 17-18.

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