FUNDAMENTO DESTACADO: TERCERO. Que el tipo delictivo de negociación incompatible exige como uno de sus elementos objetivos el interés indebido en un contrato o en una operación determinada, de carácter negocial o patrimonial, a su cargo –en cualquiera de sus fases– con el fin de obtener un provecho propio o para tercero (ex artículo 399 del Código Penal). Como no es un delito de daño económico o de resultado de lesión, solo se exige interés indebido en un contrato u operación, ni siquiera una participación efectiva en el negocio y, menos, un concierto con un tercero –es un delito preparatorio–; solo requiere que el agente actúe –intervenir directa o indirectamente o por acto simulado– con una tendencia final de obtener un beneficio económico, propio o ajeno. Es de asumir la clásica definición de interés indebido de CARLOS CREUS: “interesarse es, pues, volcar sobre el negocio de que se trate una pretensión de parte no administrativa: querer que ese negocio asuma una determinada configuración en interés particular del sujeto o hacer mediar en él, propugnándolos, intereses particulares o de terceros […]. Asimismo, no es necesario que el interés particular tenga que aparecer como contrapuesto al de la Administración; es más, se dará igualmente el delito, aunque el interés esté constituido por una pretensión que benefició rotundamente a aquélla” [Derecho Penal – Parte Especial, Tomo II, 6ta. Edición, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1999, pp. 299–300]. El interés que demuestra el agente en la contratación u operación debe ser particular, sin perjuicio de la concurrencia o no, del interés de la Administración Pública a la cual el funcionario público debe dar preeminencia en función del cargo que ocupa [DONNA, EDGARDO ALBERTO: Delitos contra la Administración Pública, 2da. Edición, Rubinzal – Culzoni Editores, Buenos Aires, 2008, p. 363]. Además, la consumación del delito se satisface con la acción de interesarse o inmiscuirse en el contrato u operación en el que el agente interviene como funcionario público. No se requiere detrimento patrimonial [ABOSO, GUSTAVO EDUARDO: Código Penal de la República Argentina, 5ta. Edición, Editorial IB de F, Buenos Aires, 2018, p. 1407]. ∞ Ahora bien, es evidente que si, finalmente, en el sub judice, la entrega de los productos necesitados por ESVICSAC estuvo a cargo de la empresa Nexo Soluciones Empresariales Empresa Individual de Responsabilidad Limitada y si el procedimiento seguido al efecto carecía de justificación legal y no se siguió lo que legal y reglamentariamente debía realizarse, es claro que de parte de los funcionarios imputados de ESVICSAC habría mediado un interés indebido, lo que puede subsumir los hechos dentro del tipo delictivo juzgado. Otro tema será si tal interés e ilicitud previa de la legislación sobre contrataciones públicas tuvo lugar, si puede afirmarse la ausencia de imputación.
Sumilla: Negociación incompatible. Elementos típicos. Motivación ilógica.
1. ESVICSAC es una empresa estatal de derecho privado, creada el quince de mayo de mil novecientos ochenta y siete por el Instituto Peruano de Seguridad Social, hoy día Seguro Social del Perú – EsSALUD (Ley 27056). Esta última, que se creó sobre la base del Instituto Peruano de Seguridad Social, es un organismo público descentralizado del Sector Trabajo y Promoción del Empleo con personería jurídica de derecho público interno. Al insertarse en el Sector Público Nacional, y como ESVICSAC es una empresa que la integra —no es relevante, desde el Derecho penal, que dicha empresa no se creó por ley—, exige que su régimen financiero y presupuestal esté sujeto a una ordenación de Derecho público. Es por ello que, precisamente, como ha sido la lógica en el presente caso, para una determinada adquisición se acudió a una Licitación y a la Legislación de Contrataciones del Estado. Es de aplicación, entonces, el artículo 425, inciso 3, del Código Penal.
2. El tipo delictivo de negociación incompatible exige como uno de sus elementos objetivos el interés indebido en un contrato o en una operación determinada, de carácter negocial o patrimonial, a su cargo —en cualquiera de sus fases— con el fin de obtener un provecho propio o para tercero (ex artículo 399 del Código Penal). Como no es un delito de daño económico o de resultado de lesión, solo se exige al interés indebido en un contrato u operación, ni siquiera una participación efectiva en el negocio y, menos, un concierto con un tercero —es un delito preparatorio—; solo que el agente actúe —intervenir directa o indirectamente o por acto simulado— con una tendencia final de obtener un beneficio económico, propio o ajeno. Es de asumir la clásica definición de interés indebido de CARLOS CREUS: “interesarse es, pues, volcar sobre el negocio de que se trate una pretensión de parte no administrativa: querer que ese negocio asuma una determinada configuración en interés particular del sujeto o hacer mediar en él, propugnándolos, intereses particulares o de terceros […]. Asimismo, no es necesario que el interés particular tenga que aparecer como contrapuesto al de la Administración; es más, se dará igualmente el delito, aunque el interés esté constituido por una pretensión que benefició rotundamente a aquélla”.
3. La adquisición directa a la empresa Nexo Soluciones Empresariales, por un monto inferior a ocho Unidades Impositivas Tributarias —lo que no ha sido cuestionado por ambos fallos— estaba en función al reclamo de Petroperú Sociedad Anónima, incluso así lo indicaron los servidores del Almacén de ESVICSAC García Cunya y Polo Santillán. Lo ocurrido con la Licitación Pública LP-SM-1-2017-ESVICSAC —el inicio del procedimiento y su ulterior anulación— no está conectada a la adquisición directa a la empresa Nexo Soluciones Empresariales. Una cosa es dilucidar si la anulación fue jurídico administrativamente correcta —lo que no es de competencia de la jurisdicción penal—, respecto de la cual aparecen determinados cuestionamientos, y otra muy distinta es si la adquisición directa a la aludida empresa concretó un interés indebido, sin que en su análisis deba incorporarse el porqué de la nulidad de la licitación y la legalidad de declaración administrativa. Es impertinente sostener que se efectuó una indebida parcelación del monto de la licitación para dar lugar a un pago anticipado a una determinada persona jurídica.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
RECURSO CASACIÓN N.º 123-2023/CALLAO
PONENTE: CÉSAR SAN MARTÍN CASTRO
–SENTENCIA DE CASACIÓN–
Lima, trece de noviembre de dos mil veintitrés
VISTOS; en audiencia pública: los recursos de casación, por las causales de infracción de precepto material y vulneración de la garantía de motivación interpuestos por la defensa de los encausados OMAR LEÓN GUTIÉRREZ, LOURDES ELENA ISABEL AGUILAR NOVOA, JAIME ARTURO RICRA HUAMÁN y ELI AUGUSTO CAQUI DE LOS RÍOS contra la sentencia de vista de fojas dos mil setecientos noventa y dos, de nueve de noviembre de dos mil veintidós, que confirmando en un extremo y revocando en otro la sentencia la sentencia de primera instancia de fojas dos mil doscientos veinticuatro, de treinta de junio de dos mil veintidós, los condenó como autores del delito de negociación incompatible en agravio del Estado a cuatro años de pena privativa de libertad efectiva, cuatro años de inhabilitación y ciento ochenta días multa, así como al pago solidario de cuarenta mil soles por concepto de reparación civil; con todo lo demás que al respecto contiene.
Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.
[Continúa…]
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