Delito de negociación incompatible y dolo eventual [Acuerdo Plenario 04-2019-CSJPE]

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Estimados lectores, compartimos las conclusiones del I Pleno Jurisdiccional de 2019, emitido por los jueces superiores de lo penal, integrantes de las Salas Penales Permanentes y Transitorias de la Corte Superior de Justicia Especializada en Delitos de Crimen Organizado y de Corrupción de Funcionarios (CSJPE).

  • Acuerdo Plenario 01-2019-CSJPE

Asunto: Imputación concreta: omisión o defectos de estructura y consecuencia procesal

  • Acuerdo Plenario 02-2019-CSJPE

Asunto: Motivación por remisión en la restricción de derechos en la investigación preliminar

  • Acuerdo Plenario 03-2019-CSJPE

Asunto: Desvinculación procesal

  • Acuerdo Plenario 04-2019-CSJPE

Asunto: Delito de negociación incompatible y dolo eventual

  • Acuerdo Plenario 05-2019-CSJPE

Asunto: Devolución del requerimiento acusatorio en etapa intermedia

  • Acuerdo Plenario 06-2019-CSJPE

Asunto: Límites del secreto de la investigación fiscal

Delito de negociación incompatible y dolo eventual [Acuerdo Plenario 04-2019-CSJPE]

Fundamentos que constituyen pautas interpretativas: 10°. La primera postura se fundamenta en que por la propia estructura de la fórmula legislativa recogida en el artículo 399 del Código Penal, el dolo eventual no aparece de ningún modo en el delito de negociación incompatible; en consecuencia, es netamente doloso (dolo directo).

11°. La segunda postura se funda en que, según el caso concreto, puede presentarse una situación en la que el funcionario público en un contrato u operación en la que interviene por razón de su cargo, proyectándose a la producción de disfuncionalidades propias de su competencia, pese a ser advertidas por aquel para su corrección, las asume y prosigue en vulneración de sus deberes funcionales.

12°. Un sector señaló que sí es posible considerar el dolo eventual por más que en la acusación no se precise si se configuró con dolo directo o dolo eventual; que la ley señala dolo y que no se debe distinguir donde la ley no lo hace. Además, se refiere que “se debe recurrir al dolo eventual para aplicar la suspensión de la pena”.

13°. Otro sector consideró que debía existir simetría entre el tipo objetivo y el subjetivo, así, el alcance del dolo tendría como base los elementos del tipo objetivo, pero los términos del dispositivo típico serían el límite de una interpretación penal siempre restrictiva. De este modo, el elemento del tipo objetivo “se interesa” define el alcance del dolo requerido, pues el límite de la interpretación del término “se interesa” [en provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u operación] solo admite el dolo directo, que se traduce en la realización de la actividad de interesarse.

14°. El término “se interesa” no tiene alcance semántico para abarcar el dolo eventual, esto es, que el sujeto se represente la actividad de interesarse como relativamente probable [e incluye esa probabilidad en la voluntad realizadora de la actividad “se interesa”] pues si se interesa, realiza la actividad y, si no se interesa, no realiza la actividad; no es posible se realice una actividad “sin quererlo”.

15°. En la doctrina nacional Abanto Vásquez sostiene que: «[…] solamente es posible el dolo directo, pues los actos de “interés privado”, y, sobre todo, bajo la modalidad de “acto simulado” no son posibles sin quererlos. Es más, en estos casos precisamente es determinante el dolo, pues los elementos objetivos no contienen la conducta desvalorada sin el “interés particular” en su aspecto subjetivo» [3]. En esa misma línea, Reátegui Sánchez, señala que: «El delito de negociación incompatible se trata de una infracción de ejecución dolosa, admitiéndose claro está el dolo directo» [4]. En sentido contrario.
Castillo Alva refiere que: «Un sector de la doctrina y la jurisprudencia penal sostiene que la única forma de dolo admitida en la negociación incompatible es el dolo directo. Sin embargo, la formulación amplia de la ley no impide que la infracción pueda cometerse, por ejemplo, por dolo eventual» [5].

16°. En la jurisprudencia se tiene el R.N. N.º 2770-2011-Piura, en el que se considera que el delito de negociación incompatible: «[…] d) requiere el dolo directo, lo cual se aprecia con mayor énfasis en la hipótesis de la intervención simulada, donde el sujeto activo despliega actos de astucia o engaño a la administración pública» [6].

17°. Sin embargo, desde una perspectiva político criminal, en los delitos contra la administración pública, es prudente emplear el dolo eventual en lugar de crear un límite o restricción en el abarcamiento del tipo subjetivo. De esta manera la representación de que con determinados actos el interés se manifieste con la sola aceptación como probable de la realización de los elementos del tipo objetivo.


CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA ESPECIALIZADA EN DELITOS DE CRIMEN ORGANIZADO Y DE CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS

I PLENO JURISDICCIONAL 2019

ACUERDO PLENARIO N.º 04-2019-CSJP

Base legal: artículo 116° TUO LOPJ

Asunto: el delito de negociación incompatible y el dolo eventual

Lima, quince de noviembre de dos mil diecinueve

Los jueces superiores de lo penal, integrantes de las Salas Penales Permanentes y Transitorias de la Corte Superior de Justicia Especializada en Delitos de Crimen Organizado y de Corrupción de Funcionarios -en adelante CSJE- reunidos en Pleno Jurisdiccional, de acuerdo con el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial -en adelante LOPJ-, han pronunciado el siguiente;

ACUERDO PLENARIO

I. ANTECEDENTES

1°. La Comisión [1] de Actos Preparatorios de Plenos Jurisdiccionales de la Corte Superior de Justicia Especializada en Delitos de Crimen Organizado y de Corrupción de Funcionarios designada mediante Resolución Administrativa NT 024-2019-P-CSJEDDCOyCF-PJ -de fecha dieciocho de febrero de dos mil diecinueve- y presidida por el señor Sahuanay Calsín, en virtud a la convocatoria de las Salas Penales.

Permanentes, Transitorias y los Juzgados Penales Especializados Permanentes y Transitorios de la CSJE realizada mediante Oficio Circular N.º 028-2019-P-CSJE-PJ de fecha diez de septiembre de dos mil diecinueve se reunieron el catorce y quince de noviembre de dos mil diecinueve en el I Pleno Jurisdiccional Penal de la CSJE a tenor de lo previsto en el artículo 116° del Texto Único Ordenado de la LOPJ, a fin de concordar la jurisprudencia penal y establecer criterios hermenéuticos aplicables en esta CSJE. El evento contó con el auspicio del programa EUROsociAL PLUS.

2º. Teniendo como referencia el Taller de Socialización de la Guía de Buenas Prácticas para la celeridad procesal en casos de Corrupción y Crimen Organizado, ejecutado dentro del programa del año 2019 diseñado por la Dirección del Área de Capacitación de esta CSJE y auspiciado por el programa EUROsociAL PLUS de la Unión Europea, se realizaron los siguientes eventos: i) Región Norte en la ciudad de Trujillo -veintiocho y veintinueve de octubre-, ii) Región Sur en la ciudad de Arequipa – diecisiete y dieciocho de octubre-, iii) Región Centro en la ciudad de Lima -doce y trece de noviembre-. En dichas actividades se ha aplicado el sistema del plenario permanente, en el cual se escuchan las ponencias acerca de los temas objeto de la convocatoria e inmediatamente se debate, delibera y vota en un solo ambiente con la participación de todos los jueces participantes, -no existe debate y votación en grupos-. Esta metodología ha permitido fluidez y mayor participación permitiendo abordar mayor cantidad de ejes problemáticos, por estas razones la Comisión acordó ejecutar el I Pleno de la CSJE siguiendo el sistema del Plenario Permanente con conocimiento del Centro de Investigaciones Judiciales.

Etapas del I Pleno Jurisdiccional de la CSJE 2019

3°. La primera etapa estuvo conformada por dos fases. Primera: convocatoria a los señores jueces de esta Corte para enviar las propuestas de temas problemáticos que serán objeto de análisis y que requieren doctrina jurisprudencial que armonice criterios entre los jueces de esta Corte Superior. Segunda: selección preliminar de los temas alcanzados, designación de jueces superiores ponentes de cada tema y sugerencia e invitación a los señores ponentes respecto a las propuestas alcanzadas.

4°. Los temas seleccionados para el debate fueron los siguientes: 1. Imputación concreta: omisión o defectos de estructura y consecuencia procesal. 2. La motivación por remisión en la restricción de derechos fundamentales en la investigación preliminar.
3. Desvinculación procesal. 4. El delito de negociación incompatible y el dolo eventual. 5. La devolución y modificación/sustitución del requerimiento acusatorio en etapa intermedia. 6. Límites del secreto de la investigación fiscal.

∞ Metodología ejecutiva: los tres primeros temas fueron abordados el catorce de noviembre y los tres últimos el quince de noviembre de dos mil diecinueve todos ellos desarrollados siguiendo la modalidad del Plenario Permanente.

5. La segunda etapa consistió en el desarrollo secuencial del Pleno que se realizó el quince de noviembre de dos mil diecinueve con la ponencia sobre el tema: “El delito de negociación incompatible y el dolo eventual” a cargo de la Dra. Romy Chang Kcomt (profesora universitaria).

6°. Culminada la sustentación de la ponencia por la jurista invitado se ejecutó la tercera etapa de carácter reservado contando con la dirección del Equipo Coordinador de la Unidad de Plenos Jurisdiccionales y Capacitación, se deliberó teniendo como referencia las ponencias planteadas por la Comisión, luego se procedió a la votación reglamentaria, por lo que en la fecha se acordó pronunciar el siguiente Acuerdo Plenario que se emite conforme con lo previsto en el artículo 116 de la LOPJ.

Expresa la voluntad del pleno que fluye de las actas respectivas, el señor juez superior Mendoza Ayma integrante de la Comisión de Actos Preparatorios del I Pleno de la CSJE

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

7°. Es posible considerar el dolo eventual en la comisión del delito de negociación incompatible:

i) En el delito de negociación incompatible no es de considerar el dolo eventual para su comisión, sino solo el dolo directo,

ii) En el delito de negociación incompatible sí es de considerar el dolo eventual para su emisión, ello conforme a la actividad probatoria del caso específico.
Problema planteado y alternativas de solución

8°. ¿Es posible considerar el dolo eventual en la comisión del delito de negociación incompatible?

∞ Producida y registrada la votación, la segunda postura fue aprobada por una MAYORÍA de 11 votos, mientras que la primera postura obtuvo 08 votos.

BASE NORMATIVA

9°. “Artículo 399.- Negociación incompatible o aprovechamiento indebido de cargo
El funcionario o servidor público que indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado se interesa, en provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u operación en que interviene por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa”.
Desarrollo de la problemática principal

10°. La primera postura se fundamenta en que por la propia estructura de la fórmula legislativa recogida en el artículo 399 del Código Penal, el dolo eventual no aparece de ningún modo en el delito de negociación incompatible; en consecuencia, es netamente doloso (dolo directo).

11°. La segunda postura se funda en que, según el caso concreto, puede presentarse una situación en la que el funcionario público en un contrato u operación en la que interviene por razón de su cargo, proyectándose a la producción de disfuncionalidades propias de su competencia, pese a ser advertidas por aquel para su corrección, las asume y prosigue en vulneración de sus deberes funcionales.

CRITERIOS APORTADOS POR EL PLENO

12°. Un sector señaló que sí es posible considerar el dolo eventual por más que en la acusación no se precise si se configuró con dolo directo o dolo eventual; que la ley señala dolo y que no se debe distinguir donde la ley no lo hace. Además, se refiere que “se debe recurrir al dolo eventual para aplicar la suspensión de la pena”.

[Continúa …]

Descargue el acuerdo plenario aquí


[1] Conformada por los magistrados: Octavio César Sahuanay Calsín (presidente); Rómulo Juan Carcausto Calla; Emérito Ramiro Salinas Siccha; Víctor Joe Manuel Enríquez Sumerínde; Nayko Techy Coronado Salazar y María de los Ángeles Álvarez Camacho.

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