Sumario: I. Contexto, II. Definición del término discriminación, III. El tipo penal, IV. El bien jurídico.

I. Contexto

El 14 de abril último, durante una transmisión en vivo en la plataforma Kick, reaccionando a los resultados electorales generales del 12 de abril, el streamer Christopher Andrew Puente Viena, conocido en redes sociales como «Cristorata», lanzó insultos y expresiones racistas dirigidas a ciudadanos de regiones andinas, específicamente mencionando a Cusco, Puno y Ayacucho. expresamente señaló.

Que rabia estos h*** son andinos burros. (…) Si no fuera por Machu Picchu hablo con el presidente de Chino para que les envíe una bomba, un cohete. (…) Desde ahora yo no voy a consumir mote, ni cuy. (…) No les llega el oxígeno al p*** cerebro. (…) Yo no aguanto, yo no comprendo que les pasa a estos serranos.

II. Definición del término discriminación

Sin duda debido a la escasa existencia de casos resueltos a nivel judicial sobre el delito de discriminación, un primer gran problema es definir el concepto de discriminación, que aborde en el centro de la preocupación penal dicho concepto para evitar su expansión innecesaria.

Semánticamente puede entenderse como «distinguir, diferenciar a una cosa de otra» (Plascencia Villanueva, 1997); empero, la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial nos propone una primera idea conceptual:

Toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico, que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural o cualquier otra esfera de la vida pública. (Plascencia Villanueva, 1997)

En compas con ello, la discriminación es una práctica social extendida que deshumaniza a las personas, ataca su Dignidad y constituye un obstáculo para la integración y cohesión social (Defensoría del Pueblo del Perú, 2007). La relevancia de esta afirmación radica en que desplaza el análisis desde el plano meramente individual hacia una lógica estructural. El problema no consiste solo en un acto hostil de una persona contra otra, sino en la persistencia de prejuicios que se vuelven hábitos, lenguajes, estereotipos y mecanismos de exclusión.

Es por ello, que el prejuicio funciona como el sustrato subjetivo de la discriminación, primero se forma la convicción de que un grupo es inferior o menos valioso; después, esa convicción se traduce en restricciones de derechos, de oportunidades y de acceso a servicios (Defensoría del Pueblo del Perú, 2007); esta secuencia es central para los derechos humanos, porque revela que la discriminación no nace solamente de la voluntad consciente de dañar, sino de un entramado cultural que normaliza jerarquías entre personas y grupos. El acto discriminatorio es el «rechazo o la invisibilidad del otro», es decir, la tendencia a excluir a quien no encaja en el paradigma dominante. Esa exclusión puede apoyarse en motivos étnicos, culturales, estéticos, religiosos, económicos o sexuales, pero en todos los casos comparte una misma lógica, degradar simbólicamente a ciertas personas hasta volver menos importantes socialmente y por último negarles derechos. Desde la teoría de los derechos fundamentales, ello supone una lesión simultánea de la dignidad, la igualdad y la ciudadanía.

Cuadro n.° 1
Comparación sobre discriminación directa e indirecta

Según la Observación General n.° 18 (No discriminación) adoptado en el 37º período de sesiones, de la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos (1989), se ha definido por discriminación:

Si bien esas convenciones se refieren sólo a un tipo específico de discriminación, el Comité considera que el término «discriminación», tal como se emplea en el Pacto, debe entenderse referido a toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la posición económica, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas. (Lo resaltado es nuestro).

De forma gráfica, la discriminación es:

Por ello, «Los actos discriminatorios se basan en un prejuicio negativo que hace que los miembros de un grupo sean tratados como seres no sólo diferentes, sino inferiores. El motivo de la distinción es algo irrazonable y odioso» (Bilbau Ubillús & Rey Martínez , 2003)

En la legislación peruana, la discriminación es tratada como infracción administrativa, cuya forma de ilicitud tratada principalmente desde la supervisión y sanción sectorial de conductas discriminatorias en ámbitos concretos, mientras que la discriminación como delito es una forma de ilicitud que castiga la discriminación o la incitación pública a ella cuando se orienta a anular o menoscabar derechos, activando por ello el máximo poder punitivo del Estado. La diferencia no es solo de sanción, sino de naturaleza jurídica, de autoridad competente y de intensidad en la respuesta estatal.

No todo trato desigual es discriminatorio. Para hablar técnicamente de discriminación deben concurrir un trato diferenciado, un motivo prohibido y una afectación o amenaza de afectación de derechos. La tutela penal frente a la discriminación solo puede operar correctamente si se comprende antes la estructura constitucional y de derechos humanos del problema. De lo contrario, el riesgo es doble, se castigaría de forma expansiva situaciones que no alcanzan a ser discriminatorias en sentido técnico, o dejar impunes fenómenos de exclusión grave porque adoptan formas indirectas o estructurales difíciles de reconocer.

III. El tipo penal

Mediante el artículo 1 del Decreto Legislativo n.° 1323, publicado el 06 enero 2017, se modificó el delito de discriminación, a saber:

Artículo 323.- Discriminación e incitación a la discriminación

El que, por sí o mediante terceros, realiza actos de distinción, exclusión, restricción o preferencia que anulan o menoscaban el reconocimiento, goce o ejercicio de cualquier derecho de una persona o grupo de personas reconocido en la ley, la Constitución o en los tratados de derechos humanos de los cuales el Perú es parte, basados en motivos raciales, religiosos, nacionalidad, edad, sexo, orientación sexual, identidad de género, idioma, identidad étnica o cultural, opinión, nivel socio económico, condición migratoria, discapacidad, condición de salud, factor genético, filiación, o cualquier otro motivo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de tres años, o con prestación de servicios a la comunidad de sesenta a ciento veinte jornadas.

Si el agente actúa en su calidad de servidor civil, o se realiza el hecho mediante actos de violencia física o mental, a través de internet u otro medio análogo, la pena privativa de libertad será no menor de dos ni mayor de cuatro años e inhabilitación conforme a los numerales 1 y 2 del artículo 36.

Sobre dicha regulación, es necesario definir el bien jurídico penalmente relevante en el delito de discriminación, una vez definida el concepto central del acto discriminatorio.

IV. El bien jurídico

El bien jurídico no cumple únicamente una misión de límite frente al ius puniendi, esto es, de contención del legislador penal, sino que también desarrolla una función teleológica o interpretativa. En otros términos, el bien jurídico no solo sirve para controlar la legitimidad material de la criminalización, sino también para orientar el sentido y el alcance de los tipos penales y de las normas penales en general.

Antes, en el «concepto de Roxin es que esta rama del derecho tiene como finalidad procurar una existencia pacífica, libre y socialmente segura entre ciudadanos; es decir, proteger bienes jurídicos» (Rodríguez Vásquez, 2025)

Rodríguez Vásquez, en base a lo antes señalado, identifica dos críticas, la primera, si el bien jurídico debe entenderse como un interés prejurídico o si, la segunda, por el contrario, debe concebirse como una construcción normativa. En torno a la primera, un sector doctrinal crítico de la teoría clásica niega que el derecho penal proteja directamente entidades preexistentes al orden jurídico. Para esta postura, el sistema penal no reacciona frente a cualquier menoscabo material, sino únicamente frente a afectaciones producidas en el marco de relaciones normativamente estructuradas y de infracciones a deberes definidos por el propio ordenamiento. Desde esta mirada, los bienes jurídicos no serían realidades ajurídicas anteriores a la norma, sino objetos cuya tutela opera de modo mediato a través de la estabilización de la vigencia normativa. Esto puede derivar, si se la lleva a una lógica estrictamente positivista, en una consecuencia problemática, si el bien jurídico se reduce a ser simplemente aquello que la norma decide proteger, entonces cualquier objeto de tutela normativa podría ser considerado bien jurídico, incluso si fuera materialmente ilegítimo o incompatible con el orden constitucional. Con esta lectura, el concepto perdería su capacidad crítica, pues dejaría de operar como filtro de legitimidad de la incriminación. Así:

(…) si el bien jurídico se entiende únicamente como una “realidad valorada positivamente”, parece obvio que bajo esa intitulación puede incluirse cualquier estado, convicción o principio, en función del sector social dominante en una sociedad determinada. La ineficacia garantística de la concepción espiritualista del bien jurídico como materialización de un valor se advierte tan pronto como se piensa en que el Derecho penal nacionalsocialista no tuvo dificultades importantes para acabar aceptando un concepto de bien jurídico de tal factura, rechazado inicialmente por sus connotaciones liberales. (Silva Sánchez, 2012, págs. 426 – 427)

A la segunda, en defensa de una posición pospositivista, acepta que el bien jurídico no antecede necesariamente a la norma y que su protección se articula, al menos en parte, mediante la estabilización del orden normativo. Sin embargo, rechaza que ello implique renunciar a su función limitadora. Desde la perspectiva pospositivista, la validez material de la norma penal depende de su coherencia con los principios y valores constitucionales. Por eso, una disposición penal que declare proteger un determinado interés, pero cuyo objeto de tutela sea incompatible con la Constitución, en rigor no estaría protegiendo un verdadero bien jurídico. Con ello, el artículo rescata la función crítica del concepto sin necesidad de regresar a una concepción puramente prenormativa; por ello Rodríguez Vasquez (2025) citando a Silva Sánchez alega:

(…) cuestiona esta afirmación y resalta que una interpretación del tipo penal que vaya más allá del texto literal y se oriente al telos de la norma penal no puede partir únicamente del bien jurídico identificado, pues existen otros intereses jurídicos detrás de la norma penal que se vinculan con el fin de aquella de reducir la violencia estatal (Silva, 1992, pp. 242-278).

Es decir, que la interpretación teleológica no puede prescindir del bien jurídico, pero tampoco agotarse en él. La función del bien jurídico consiste en servir como criterio para excluir comportamientos que no lo lesionen o pongan en peligro, lo que Silva Sánchez (2012) denomina bien jurídico penalmente relevante, para distinguirlo de otros bienes jurídicos del derecho civil, derecho administrativo, etc.; y para reforzar la inclusión de aquellas conductas que sí lo afecten. Sin embargo, la lectura teleológica del tipo también debe armonizarse con principios estructurales del derecho penal constitucional, como la legalidad, la culpabilidad, la proporcionalidad, la subsidiariedad y la fragmentariedad. En esa medida, el bien jurídico sigue siendo una herramienta dogmática de primer orden, pero integrada dentro de un marco más amplio de control constitucional de la punición.

Cuadro n.° 2

Distintas formas de entendimiento del bien jurídico

El 16 de enero de 2026, el Segundo Juzgado Penal Unipersonal Flagrancia de Tarapoto emitió la Sentencia de Conformidad (Resolución n.° 08), por el cual condenó a una persona de sexo masculino de 42 años por el delito contra la humanidad en la modalidad de discriminación, en cuyo caso se afirmó sobre el bien jurídico en estos delitos:

El bien jurídico protegido por el delito de discriminación previsto en el artículo 323° del Código Penal es la igualdad y la dignidad humana, entendidas como el derecho de toda persona a recibir un trato igualitario y no discriminatorio, así como a ejercer plenamente sus derechos fundamentales sin exclusiones arbitrarias basadas en criterios prohibidos por la Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos. (Exp. n.° 01903-2025-37-2208-JR-PE-02, 2026. f.j. 5.2.)

Esto nos permite entender que el carácter de igualdad y no discriminación trasciende el ordenamiento jurídico nacional y desde la óptica del derecho internacional se entiende:

184. El principio de la protección igualitaria y efectiva de la ley y de la no discriminación constituye un dato sobresaliente en el sistema tutelar de los derechos humanos consagrado en muchos instrumentos internacionales y desarrollado por la doctrina y jurisprudencia internacionales. En la actual etapa de la evolución del derecho internacional, el principio fundamental de igualdad y no discriminación ha ingresado en el dominio del jus cogens. Sobre él descansa el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y permea todo el ordenamiento jurídico.

185. Ese principio posee un carácter fundamental para la salvaguardia de los derechos humanos tanto en el derecho internacional como en el interno; se trata de un principio de derecho imperativo. Por consiguiente, los Estados tienen la obligación de no introducir en su ordenamiento jurídico regulaciones discriminatorias, eliminar las regulaciones de carácter discriminatorio, combatir las prácticas de este carácter y establecer normas y otras medidas que reconozcan y aseguren la efectiva igualdad ante la ley de todas las personas. Es discriminatoria una distinción que carezca de justificación objetiva y razonable. (Caso Yatama Vs. Nicaragua , 2005)

Desde el derecho penal, esta distinción impide confusiones peligrosas. El injusto penal no puede construirse sobre cualquier desigualdad, por más arbitraria que parezca. Para que una conducta adquiera el plus de lesividad propio de la discriminación, debe descansar en una razón prohibida y apuntar a restringir y/o anular derechos. De lo contrario, podrá existir una infracción constitucional, administrativa o civil, pero no necesariamente una conducta subsumible en un esquema penal de discriminación.

Referencias

Bilbau Ubillús , J. M., & Rey Martínez , F. (2003). El principio constitucional de igualdad en la jurisprudencia española. El principio constitucional de igualdad. Lecturas de introducción, 111.

Caso Yatama Vs. Nicaragua , Sentencia de 23 de Junio de 2005 (Corte Interamericana de Derechos Humanos 23 de Junio de 2005).

Defensoría del Pueblo del Perú. (2007). La discriminación en el Perú: Problemática, normatividad y tareas pendientes . Lima : s/n.

Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos de la Naciones Unidas. (1989). Observación General n.° 18 (No discriminación) adoptado en el 37º período de sesiones, de la , . Ginebra: ONU.

Plascencia Villanueva, R. (1997). La discriminación y el derecho penal . En I. d. UNAM, Cuadernos del Instituto de Investigaciones Jurídicas. La problemática del racismo en los umbrales del siglo XXI, VI Jornadas Lascasianas (págs. 443 – 453). México: UNAM.

Rodríguez Vásquez, J. A. (1 de Diciembre de 2025). El bien jurídico protegido en los tipos penales relativos a las formas contemporáneas de esclavitud. Derecho PUCP, págs. 263-300.

Sentencia Conformada por delito de discriminación , Exp. N.° 01903-2025-37-2208-JR-PE-02 (Segundo Juzgado Penal Unipersonal de Flagrancia de Tarapato 16 de Enero de 2025).

Silva Sánchez, J. M. (2012). Aproximación al derecho penal contemporáneo . Montevideo: Editorial Bdef.