En el año 2012, la Administración Tributaria promulgó la Norma Antielusiva General, también llamada Norma XVI; que enmarca las normas para combatir la simulación en materia fiscal, e introduce las herramientas para poder luchar contra la elusión tributaria.
De manera preliminar, debemos establecer que la “simulación” es entendida como la realización de actos aparentes o no reales, con la intención de ocultar otro distinto al que realmente se ha llevado a cabo o con el fin de brindar una apariencia de haberse realizado un acto que no se ha concretado efectivamente.
Por su parte, el supuesto de “elusión” se define como la implementación de una estructura legal llevada a cabo en el marco de una norma civil, norma corporativa, norma comercial o cualquier combinación de las anteriores (esto se denomina norma de cobertura), para conseguir un resultado que no es propio de dicha figura pero que se realiza con el único fin de obtener una ventaja tributaria.
En la “elusión”, como su nombre lo indica, se elude la realización del hecho gravado por la vía de recurrir a figuras impropias, con el único fin de reducir la carga tributaria. No se debe confundir la “elusión” con la “evasión tributaria”, en la cual realmente se realizan actos gravados con tributos, pero que son ocultados a la Administración Tributaria mediante ilícitos, que derivan en la configuración de delitos tributarios (i.e. compra venta de facturas).
Ahora bien, para abordar la aplicación de esta norma es necesario conocer la vida del planeamiento tributario que, actualmente, se calcula entre 3 a 5 años. El planeamiento inicia con la implementación de una figura jurídica con incidencia tributaria, la cual es sometida a evaluación por parte Sunat. En caso esta observe la figura implementada, se va a litigio y a fin de determinar si Sunat o el contribuyente tiene la razón. Si pierde Sunat, esta realizará todas las gestiones necesarias a fin de modificar la norma tributaria e inaplicar la estructura a futuro. En tanto, si pierde el contribuyente, este debe plantear una nueva estructura tributaria.
En este contexto, la Norma XVI es una herramienta adicional de Sunat, para poder combatir en los procedimientos de fiscalización la elusión fiscal. Su aplicación requiere la aprobación de un comité revisor conformado por tres miembros de la propia Sunat, lo cual consideramos que no garantiza su imparcialidad. Este comité tiene la facultad de enmendar la plana del informe que haya comunicado el auditor tributario.
Aprobada la aplicación de la Norma XVI, se comunican los resultados al contribuyente, lo cual es es inimpugnable. Sin embargo, como con ello se cierra el proceso de fiscalización y termina en una resolución de determinación de deuda o comisión tributaria, esto sí puede impugnarse, siendo otra vez Sunat la encargada de resolver la primera instancia. Es decir, en Perú la Sunat está presente en la fiscalización, auditoría, comité auditor y en la primera instancia de impugnación. La segunda instancia de impugnación administrativa es el Tribunal Fiscal, dependiente del Ministerio de Economía y Finanzas, y con eso se cierra la etapa administrativa y da lugar a la etapa judicial, para luego ir a los juzgados especializados y, finalmente, al Tribunal Constitucional, de ser necesario.
Un aspecto relevante de la norma fue su aplicación retroactiva, puesto que cuando se publicó se indicó que era vigente a partir del día siguiente surgiendo dudas sobre si aplicaría a fiscalizaciones en curso, vinculadas a años anteriores, no prescritos. Ante ello, suspendieron la norma para regular los supuestos de fondo y forma.
La suspensión se levantó a partir del 7 de mayo de 2019, pero pudiéndose aplicar, según el texto expreso de la norma, a los actos acontecidos a partir de su publicación, es decir, el 19 de julio de 2012 en adelante. Así, a partir del año 2019 quedaron establecidas las bases para la aplicación de la Norma XVI, con lo cual la Sunat podría empezar a fiscalizar los actos ocurridos desde mediados del año 2012 en adelante; lo cual, si bien es discutible, es lo legalmente establecido.
