La tercerización laboral en el Perú ha sido objeto de reciente controversia jurídica debido a los alcances y restricciones implementados en la normativa. El debate principal surgió a raíz del Decreto Supremo 001-2022, el cual introdujo una prohibición para tercerizar el núcleo del negocio, una restricción que no estaba contemplada en la norma original, la Ley 29245 vigente desde el año 2008. Para analizar las implicancias de esta disposición legal, el doctor Luis Vinatea, socio del estudio Vinatea y Toyama, abordó la problemática desde una perspectiva normativa y conceptual ante LP.
Fundamentos constitucionales y el núcleo del negocio
Ante la interrogante sobre si resulta razonable que una empresa delegue su actividad principal a un tercero, el especialista explicó que el análisis debe partir del marco constitucional peruano. En ese sentido, destacó que las empresas tienen la facultad de autodefinir su funcionamiento y delegar partes de su proceso productivo, precisando que «la razón de fondo detrás de una posibilidad de tercerización tiene que ver con la libertad de empresa y la libertad contractual«. Esta habilitación legal permite externalizar actividades siempre que la contratista cumpla con los requisitos de ley y actúe de manera autónoma.
El conflicto normativo se resolvió en sede judicial mediante la aplicación del principio de jerarquía normativa. La Corte Suprema determinó que el reglamento de una ley no puede establecer prohibiciones que la norma de mayor jerarquía no contemplaba originalmente. En consecuencia, al no existir una limitación explícita en la Constitución ni en la Ley 29245, la prohibición impuesta por el decreto de menor rango resultaba jurídicamente inviable.
Fraude laboral y supervisión estatal
Frente a la postura que defiende la prohibición como un mecanismo necesario para evitar la creación de empresas «cascarón», el abogado laboralista indicó que la restricción absoluta de derechos no es la vía idónea. Afirmó categóricamente que «la solución al problema del fraude no es la emisión de una norma que prohíba la tercerización del núcleo de negocio, la solución a un problema de fraude es la actividad de supervisión que hace el Estado». Por tanto, el control real debe recaer en las facultades inspectivas de la Sunafil y en la revisión posterior a cargo de los jueces de trabajo.
Desde un punto de vista organizacional, señaló que las empresas deciden tercerizar operaciones impulsadas por factores estrictamente económicos y estratégicos, buscando eficiencia en los costos. En ese sentido, aclaró que la legislación nacional permite la contratación y subcontratación en múltiples niveles y, aunque existe la posibilidad teórica de tercerizar de forma infinita, en la práctica mercantil y profesional esto tiene un límite comercial claro. Lo esencial, según el marco vigente, destacó Vinatea, es que la entidad ejecutora asuma por cuenta propia los riesgos, preste el servicio con plena autonomía y cuente con los recursos financieros y técnicos suficientes.
Inscríbete aquí Más información
Respecto a las entidades estatales, el abogado señaló que las instituciones públicas sujetas al régimen de la actividad privada, como Petroperú, el Banco de la Nación o Sedapal, también se encuentran habilitadas legalmente para tercerizar servicios. No obstante, Vinatea hizo hincapié en que existen excepciones que no derivan del núcleo del negocio, sino de la propia potestad pública. Al referirse a entes reguladores, advirtió que «tercerizar por ejemplo parte de las actividades que son atribuibles al INDECOPI que son de supervisión y de regulación sería tremendamente discutible porque esa actividad regulatoria no se puede tercerizar».
Mira la entrevista completa a Luis Vinatea AQUÍ:
