Sumario: 1. Introducción; 2. El marco constitucional de protección a la madre trabajadora; 3. El despido nulo por motivo de embarazo en la legislación laboral; 4. La carga de la prueba: un elemento clave en la tutela judicial efectiva; 5. Análisis jurisprudencial: hitos del tribunal constitucional y la corte suprema; 6. Aportes de la doctrina especializada; 7. Perspectiva comparada: la protección en otros ordenamientos jurídicos; 8. Conclusiones.
1. Introducción
La relación laboral, caracterizada por una asimetría estructural entre empleador y trabajador, encuentra en la maternidad uno de sus puntos más delicados. El embarazo y el nacimiento de un hijo —qué duda cabe— no solo representan eventos de profunda relevancia personal y social, sino también supuestos en los que la trabajadora puede quedar especialmente expuesta a prácticas discriminatorias. En ese escenario, el despido vinculado con el embarazo no constituye únicamente una lesión a la estabilidad laboral, sino también una afectación a la dignidad, a la igualdad de oportunidades y al mandato de no discriminación reconocido por la Constitución peruana [1].
En el derecho peruano, la protección frente al despido por embarazo se ha ido consolidando a través de la Constitución, la legislación laboral y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (TC) y de la Corte Suprema. Este trabajo examina ese desarrollo desde una perspectiva constitucional y laboral. Asimismo, identifica el problema central que atraviesa la materia: determinar si, ante un despido producido durante la gestación o dentro del período legalmente protegido, la causa discriminatoria se presume o debe ser probada. La respuesta no es menor, pues de ella depende la eficacia real de la tutela de la madre trabajadora [2].
2. El marco constitucional de protección a la madre trabajadora
La protección de la madre trabajadora tiene un fundamento constitucional expreso. El art. 23 de la Constitución dispone que el Estado protege especialmente a la madre, al menor y a la persona con discapacidad. Esta cláusula no tiene un carácter meramente declarativo; por el contrario, proyecta efectos concretos sobre todo el ordenamiento y exige que las normas laborales sean interpretadas de la manera más favorable a la tutela de la maternidad.
A ello se suma el art. 2, inciso 2, de la Constitución, que reconoce el derecho a la igualdad y prohíbe toda forma de discriminación. En esa línea, el TC ha sostenido que el despido por embarazo constituye una modalidad de discriminación directa por razón de sexo, dado que el embarazo es una condición biológica exclusiva de la mujer [3]. Esta afirmación es clave, porque sitúa el problema no solo en el plano de la estabilidad laboral, sino en el terreno de los derechos fundamentales. Del mismo modo, el art. 26, inciso 1, de la Constitución reafirma que en la relación laboral rige el principio de igualdad de oportunidades sin discriminación [4].
El marco constitucional, además, se complementa con los tratados internacionales ratificados por el Perú. Entre ellos destaca la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer y, en especial, el Convenio 183 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), que refuerza la protección de la maternidad y admite que, frente a un despido producido en este contexto, corresponda al empleador acreditar que la decisión obedeció a una causa ajena al embarazo [5].
3. El despido nulo por motivo de embarazo en la legislación laboral
En el plano legal, el art. 29, inciso e), del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, considera nulo el despido que tenga por motivo el embarazo, el nacimiento y sus consecuencias o la lactancia, siempre que el cese se produzca durante la gestación o dentro de los noventa días posteriores al parto [6]. La consecuencia jurídica principal es la reposición de la trabajadora en su puesto, junto con el pago de las remuneraciones devengadas.
La regulación ha sido ampliada progresivamente. Las reformas legislativas extendieron la protección a supuestos que, en la práctica, generaban especial vulnerabilidad, como el período de prueba y el trabajo a tiempo parcial. Con ello se buscó cerrar espacios de desprotección que, siendo francos, podían ser utilizados para encubrir decisiones discriminatorias!.
En este ámbito opera una presunción legal relevante: si el despido se produce dentro del período protegido, se presume que el móvil fue el embarazo, el nacimiento, sus consecuencias o la lactancia. Se trata de una presunción iuris tantum, de modo que el empleador puede desvirtuarla, pero solo si acredita, de manera suficiente, que existió una causa justa y objetiva de cese completamente ajena a la maternidad [7]. Así, la trabajadora no está dispensada de acreditar su estado de gestación y el hecho del despido; sin embargo, una vez verificados esos elementos, la carga argumentativa y probatoria se desplaza hacia la parte empleadora.
La protección también ha sido entendida de manera extensiva para alcanzar supuestos en los que la gestación se interrumpe de forma natural. En tales casos, el fundamento protector subsiste, pues la situación discriminatoria se origina igualmente en una condición biológica vinculada con la maternidad.
4. La carga de la prueba como elemento clave en la tutela judicial efectiva
La eficacia de la tutela contra el despido por embarazo depende, en gran medida, del régimen de distribución de la carga de la prueba. Si se exigiera a la trabajadora demostrar de manera plena la intención discriminatoria del empleador, la protección correría el riesgo de convertirse en una garantía puramente formal. Por ello, la legislación y la jurisprudencia han optado por un modelo de tutela reforzada: la trabajadora aporta indicios razonables —su estado de gestación y el despido dentro del período protegido— y el empleador asume la carga de acreditar que el cese respondió a una causa distinta y legítima.
Uno de los puntos más debatidos ha sido la exigencia de comunicar el embarazo al empleador. Una interpretación literal y rígida de la norma llevó durante algún tiempo a sostener que la protección solo operaba si mediaba notificación documental previa. Sin embargo, esa lectura resultaba insuficiente, ya que permitía dejar sin tutela a la trabajadora despedida en las primeras etapas de la gestación o antes de formalizar la comunicación.
La jurisprudencia suprema ha corregido ese formalismo. Hoy se entiende que lo relevante no es la existencia de una comunicación escrita en sentido estricto, sino el conocimiento efectivo del empleador sobre el embarazo. Ese conocimiento puede acreditarse mediante distintos medios: comunicación verbal, constancias médicas presentadas en el centro de trabajo, notoriedad del estado de gestación u otros elementos del caso concreto. En otras palabras, se privilegia la realidad sobre la forma, lo que resulta plenamente coherente con el principio protector y con la finalidad de la norma.
5. Análisis jurisprudencial: hitos del Tribunal Constitucional y la Corte Suprema
La jurisprudencia ha desempeñado un papel decisivo en la consolidación de esta tutela reforzada. El TC ha precisado que la protección de la madre trabajadora no puede quedar reducida a una declaración abstracta. Por el contrario, exige una lectura material de los derechos fundamentales comprometidos, especialmente los derechos al trabajo, a la igualdad y a la no discriminación. Desde esa premisa, ha considerado que el despido por embarazo es una forma de discriminación directa por razón de sexo.
Asimismo, el TC ha extendido la protección a supuestos no siempre previstos expresamente en la ley, como la no renovación de contratos temporales cuando se demuestra que la verdadera razón de la decisión empresarial fue el embarazo. No obstante, también ha precisado que la protección no equivale a una inmunidad absoluta. Así, si existe una causa objetiva y válida de extinción del vínculo —por ejemplo, el término de una suplencia genuina—, el cese puede resultar legítimo siempre que el empleador pruebe que la decisión no guarda relación con la gestación.
Por su parte, la Corte Suprema ha sido especialmente relevante al redefinir el problema de la comunicación del embarazo. En la Casación 30535-2019, Lima, reafirmó que la exigencia central es el conocimiento efectivo del empleador y no necesariamente la notificación documental previa. Del mismo modo, en la Casación 3865-2021, Del Santa, reconoció la protección de una trabajadora despedida durante el período de prueba, al advertir que el empleador no logró desvirtuar la presunción legal de nulidad [8]. Estas decisiones muestran, pues, una línea jurisprudencial orientada a garantizar una tutela real y no meramente retórica.
Todavía subsisten zonas que requieren desarrollo más fino, como el cese de trabajadoras en cargos de confianza o la prueba en escenarios de discriminación encubierta. Pero, aun así, la tendencia jurisprudencial es clara: cuando concurren embarazo y despido en el período protegido, la respuesta judicial debe ser especialmente rigurosa frente a la justificación empresarial.
6. Aportes de la doctrina especializada
La doctrina peruana ha contribuido a explicar por qué esta protección no constituye un privilegio indebido, sino una medida de corrección frente a una desigualdad material. Desde la lógica del principio protector, Mario Pasco Cosmópolis sostuvo que el derecho del trabajo debe operar como un instrumento de compensación frente a la desigualdad estructural entre empleador y trabajador [9]. Aplicado al caso de la madre trabajadora, dicho principio exige una lectura especialmente favorable a la conservación del empleo cuando el embarazo actúa como factor de vulnerabilidad.
En una línea semejante, Javier Neves Mujica ha explicado que la tutela frente al despido por embarazo encuentra sustento en los principios de igualdad y estabilidad en el empleo. No se trata de una prerrogativa arbitraria, sino de una técnica jurídica destinada a impedir que la maternidad se convierta en un costo laboral que termine excluyendo a la mujer del mercado de trabajo [10].
Por su parte, Jorge Toyama ha resaltado que la protección reforzada no elimina la potestad disciplinaria del empleador, aunque sí impone un estándar más exigente para su ejercicio. De ese modo, cuando se invoque una falta grave cometida por una trabajadora embarazada, el análisis judicial debe verificar no solo la existencia de la conducta imputada, sino también la proporcionalidad de la sanción y la ausencia de cualquier nexo con el embarazo [11].
7. Perspectiva comparada: la protección en otros ordenamientos jurídicos
El examen comparado permite apreciar que el modelo peruano comparte varios rasgos con otros ordenamientos, aunque también presenta diferencias importantes. En Argentina existe una presunción temporal de despido por embarazo cuando el cese ocurre dentro de un determinado lapso vinculado con la maternidad. En ese sistema, la consecuencia principal suele ser una indemnización agravada [12].
Chile y Colombia, en cambio, prevén mecanismos de protección particularmente intensos. En el modelo chileno, el denominado fuero maternal limita severamente la posibilidad de despido y exige autorización judicial previa. En Colombia, la desvinculación de una trabajadora embarazada también se encuentra sometida a controles estrictos, que incluyen autorizaciones administrativas o judiciales, según el caso [13].
El modelo español resulta especialmente ilustrativo. Allí se ha consolidado una nulidad objetiva del despido de la trabajadora embarazada: el cese es nulo por producirse durante el embarazo, sin que sea indispensable acreditar el conocimiento empresarial o un ánimo discriminatorio específico[14]. Esta construcción, respaldada además por la jurisprudencia europea, muestra una tutela más intensa que la peruana, en la medida en que reduce la litigiosidad probatoria sobre el móvil del despido. Aun así, la experiencia peruana ha avanzado notablemente al flexibilizar la exigencia de notificación y centrar el análisis en el conocimiento efectivo del empleador[15].
8. Conclusiones
El derecho peruano ha construido una protección robusta frente al despido de la trabajadora embarazada. Dicha protección se sustenta en la Constitución, en la legislación laboral y en una línea jurisprudencial que ha privilegiado la tutela material de los derechos fundamentales comprometidos.
A la pregunta que titula este trabajo cabe responder, entonces, que la causa discriminatoria no necesita ser probada en sentido estricto desde el inicio del proceso cuando el despido ocurre dentro del período legalmente protegido. En ese supuesto opera una presunción legal que desplaza la carga probatoria hacia el empleador. Lo que sí corresponde a la trabajadora es acreditar los hechos base que activan la tutela: el embarazo y el despido.
La evolución jurisprudencial ha sido especialmente valiosa al abandonar una lectura formalista del requisito de comunicación y sustituirla por el criterio del conocimiento efectivo del empleador. Con ello, la protección gana en realismo y evita que exigencias meramente documentales vacíen de contenido el derecho.
En suma, la respuesta del ordenamiento peruano apunta a una tutela reforzada y razonable. Claro está, todavía existen desafíos interpretativos y prácticos; pero el núcleo de la protección ya está bastante definido: frente al embarazo, el empleador no puede despedir libremente, y si lo hace, le corresponde demostrar —con seriedad, con pruebas y sin atajos— que su decisión obedeció a una causa legítima completamente ajena a la maternidad
Bibliografia
[1] Constitución Política del Perú (1993); «Guía de redacción y estilo de LP». Disponible aquí.
[2] «El despido nulo por causal de embarazo y maternidad», Revista de Derecho Procesal del Trabajo. Disponible aquí.
[3] Corte Suprema de Justicia de la República, Casación 30535-2019, Lima. Disponible aquí.
[4] Tribunal Constitucional, pronunciamiento sobre reposición de trabajadora embarazada y principio de igualdad y no discriminación. Disponible aquí.
[5] «Protección contra el despido nulo en el período de prueba». Disponible aquí.
[6] «La protección contra el despido por embarazo en el Perú: ¿alcanza a las trabajadoras que sufren la interrupción natural de su gestación?» Disponible aquí.
[7] «¿Pueden despedir a una trabajadora embarazada con contrato de suplencia? Esto resolvió el Tribunal Constitucional». Disponible aquí.
[8] Organización Internacional del Trabajo, Convenio 183 sobre la protección de la maternidad. Disponible aquí.
[9] Pasco Cosmópolis, Mario. Referencias biográficas y académicas. Disponible aquí.
[10] Neves Mujica, Javier. Introducción al derecho laboral. Disponible aquí.
[11] Toyama, Jorge. «El despido disciplinario en el Perú». Disponible aquí.
[12] Información oficial sobre embarazo y trabajo en Argentina. Disponible aquí.
[13] Derechos laborales de la maternidad en Chile. Disponible aquí.
[14] Protección de las trabajadoras embarazadas y de las nuevas madres en la Unión Europea. Disponible aquí.
[15] Tribunal de Justicia de la Unión Europea, caso Webb v. EMO Air Cargo (UK) Ltd. Disponible aquí.
Sobre los autores:
Omar Effio Arroyo, Especialista en Derecho Constitucional Laboral y Penal. Abogado por la Universidad Pedro Ruiz Gallo de Lambayeque. Socio Fundador del Estudio “Omar Effio & Abogados”. Docente Universitario de Pre y Post grado. [«La justicia no es solo técnica, es sobre todo humanidad y estrategia»]
Melanie Xiomara Cercado Alvear, Asistente del área de Derecho Laboral y Constitucional del Estudio “Omar Effio & Abogados”. Estudiante de Pregrado de la Universidad Señor de Sipán.
