La crónica del Inca Garcilaso de la Vega permite reconocer rasgos de trascendencia político criminal: la existencia del espacio para un auténtico derecho penal de enemigos. En efecto, de forma similar a como Jakobs describe la articulación del sistema penal frente a los enemigos40, en el incario, la respuesta frente a la sodomía y al asesinato mediante veneno muestra caracteres similares41.
Sobre lo primero, el Inca Garcilaso de la Vega describe la reacción del inca al tomar conocimiento, tras la conquista del valle de Hacari, de que algunos de sus pobladores practicaban la sodomía:
Envió a mandar [el inca] que dejasen el orden acostumbrado para el gobierno, se volviesen al Cozco. Y en particular mandó que con gran diligencia hiciesen pesquisa de los sodomitas, y en pública plaza quemasen vivos los que hallasen, no solamente culpados, sino indiciados, por poco que fuesen, asimismo quemasen sus casas, y las derribasen por tierra, y quemasen los árboles de sus heredades, arrancándolos de raíz, porque en ninguna manera quedase memoria de cosa tan abominable, y pregonasen por ley inviolable que de allí adelante se guardasen de caer en semejante delito, so pena de que por el pecado de uno sería asolado todo su pueblo, y quemados sus moradores en general, como entonces lo eran en particular.42
Sobre lo segundo, Guamán Poma de Ayala describe el trato especialmente drástico infligido a quienes «dan bebedizos y ponzoñas»43. En estos casos se quitaba la vida no solo al agresor, sino a toda su descendencia y «casta y ayllo»44. Solo «escapaban los niños que fuesen de teta porque no sabían el oficio»45.
La presencia de rasgos del derecho penal de enemigos se prolongará después del incario, conforme se aprecia en la Descripción del virreinato del Perú de Pedro de León Portocarrero, en la que, además de reconocerse algunos datos de la estructura judicial46 y de la infraestructura penitenciaria47, se reconocen también algunas señales de un derecho penal de enemigos configurado en términos raciales. En dicha obra se hace referencia a la prohibición de posesión de armas impuesta a los individuos de raza negra48 y a su presencia en las zonas peligrosas de la ciudad49.
40 Sobre esta cuestión, vid. Jakobs: «Derecho penal del ciudadano y derecho penal del enemigo», passim; Polaino-Orts: Derecho penal del enemigo, passim; Zaffaroni: El enemigo en el derecho penal, passim; Reyna Alfaro y Cuaresma Terán (dirs.): Derecho penal y Estado de derecho, passim.
41 Es necesario aclarar que la equivalencia propuesta entre la respuesta penal en el incario con el derecho penal del enemigo de Jakobs no supone plantear su identidad, sino que se refiere únicamente a que en ambos casos se aprecia un trato diferenciado entre el ciudadano y el enemigo.
42 Garcilaso de la Vega: Comentarios…, op. cit., 235-236.
43 Guamán Poma de Ayala: Nueva…, op. cit., 222.
44 Idem.
45 Idem.
46 Se indica que habían dos fiscales: uno del crimen, otro civil. León: Descripción del virreinato del Perú, 19.
47 Se refiere a la ubicación de la cárcel de la Corte, en la esquina que corresponde a las carnicerías y casas de don Francisco de la Cueva (ibid., 20) y de las cárceles secretas de la Inquisición (ibid., 46).
48 «Siempre están con temor que no se alcen los negros; por esta causa no se le(s) consciente que traigan armas. Algunos negros de oidores y capitanes y otros ministros de justicia se le(s) permite que traigan espada, y a los negros que van por leña al monte y por yerba al campo y a los arrieros se les consciente un cuchillo. A cualquier otro negro que le hallaren cuchillo u otro género de arma lo azotan» (León: Descripción…, op. cit., 26).
49 «A la entrada de Lima está Peralvillo donde aletean los negros malhechores» (ibid., 53).
