El debate no termina y eso es lo que se quiere. Es curioso, el debate sobre los presupuestos de la prisión preventiva que debía producirse en la audiencia del pasado jueves lo estamos viendo en redes sociales gracias a los reconocidos abogados Raúl Pariona Arana y José Luis Castillo Alva, el primero en contra de la medida y el segundo a favor.
En una nota publicada el mismo jueves 9 de febrero en su cuenta de Facebook, el doctor Castillo Alva había mostrado su conformidad con la decisión del juez Concepción Carhuancho, por lo menos en el extremo del peligro procesal: «El peligro procesal en la modalidad de riesgo de fuga y falta de arraigo, fundamento de la prisión provisional, fue probado satisfactoriamente con la reiterada ausencia del país del expresidente, su conducta procesal, las declaraciones a la prensa, etc.», había dicho ese día.
Hoy, en horas de la tarde, el profesor Raúl Pariona Arana, en una interesante nota, puso sobre el tapete un argumento audaz para cuestionar la decisión del juez: no podía inferirse que el expresidente no se va a someter al «llamado de la justicia» si ni siquiera se le había llamado.
Recién se inicia la investigación, aún no se tiene certeza de nada. La responsabilidad será determinada recién con la sentencia. La regla constitucional para afrontar una investigación es la libertad (en respeto al principio de presunción de inocencia); sólo excepcionalmente se puede disponer la detención, cuando exista peligro procesal. En el presente caso no existía tal peligro, nunca se le llamó a declarar, así no se puede inferir que él iba a rehuir al llamado de la justicia.
Acto seguido, sostuvo que el arraigo del exmandatario no se determinó en función a su situación personal. «[E]l exmandatario reside y labora en ambos países, tiene actividad política en el Perú, tiene actividad académica en la Universidad de Stanford en EEUU, viaja frecuentemente. Es la situación y modo de vida legítimo de un ciudadano, éste es su arraigo. Por tanto ésta es la situación personal que debió valorar el Juez», afirmó el profesor sanmarquino. El argumento empezó a crecer en redes sociales y a recibir el respaldo de quienes también cuestionan que la conducta procesal se haya valorado en función de declaraciones de Alejandro Toledo en Facebook y en una televisora, hasta que apareció una opinión distinta.
José Luis Castillo Alva, reconocido abogado penalista, no dudó en responder a su colega: «Ni el CPP, ni la Constitución, ni el CADH ni el PIDCP establecen como requisito o presupuesto para dictar una medida cautelar (v. gr. prisión provisional) el que se le cite a una persona a declarar en una investigación en curso. En el caso del expresidente es público y notorio (hecho no controvertido) que se encontraba (y encuentra) en el extranjero en un periplo de viaje (EEUU, Francia). ¿Debía el Ministerio Público citarlo a declarar para recién adoptar la decisión de solicitar la PP? Por supuesto, que no». Acto seguido pasó al meollo del asunto:
Y aquí creo que reside el nudo gordiano del caso. ¿Se le debe exigir al Ministerio Público que cite previamente a una persona a declarar antes de instaurar la prisión preventiva o acaso no es razonable esperar que frente a la gravedad de los cargos y la inminencia de la medida cautelar el expresidente se ponga a derecho y a disposición de la justicia peruana? Pero no seamos ingenuos y no esperemos una conducta semejante, sin embargo, planteo una premisa en la que todos podemos estar de acuerdo: ¿acaso es mucho pedir que Alejandro Toledo presente un escrito apersonándose a la investigación, designe abogado defensor y pida que se fije día y hora para su declaración? ¿Acaso el expresidente no podía ofrecer colaborar con las investigaciones y ayudar al esclarecimiento de los hechos (aunque sin ofrecer declarar)? Indiscutiblemente, sí. ¿La ausencia de una defensa proactiva, previsora y diligente por parte del expresidente Toledo es responsabilidad del fiscal Hamilton Castro y del juez Concepción Carhuancho?
Pero el doctor Castillo fue más allá todavía:
¿Por qué la defensa de Toledo no pidió que se realice una videoconferencia y se le permita al expresidente escuchar su palabra y de esta forma posibilitar que el juez evalúe un indicador de la (posible) sujeción y vinculación al proceso?
Si Toledo designa dos abogados defensores en la audiencia de prisión provisional, pero no toma la previsión de plantear hechos que denoten una vinculación clara e inequívoca al proceso y no presenta alguna base fáctica probada del arraigo familiar, domiciliario, laboral (que sepa no se presentó en la audiencia ningún documento o prueba que lo acredite). ¿Es responsabilidad del juez la refutación del peligro de fuga? ¡Es la defensa quien debía asumir esta labor y probar (no solo postular o argumentar) el arraigo del expresidente, descartando el peligro de fuga!
La citación (o no) o la declaración (o no) del imputado en una investigación es solo uno y solo uno de los diversos indicadores que se ponderan a la hora de decretar la prisión preventiva.
Por otro lado, se recuerda que a una persona se le puede dictar prisión aun cuando haya declarado en la investigación o, al contrario, se puede desestimar la prisión pese a que no ha declarado en la investigación.
Y sobre el arraigo el doctor Castillo anotó:
El hecho de que el expresidente posea arraigo domiciliario o laboral (habría que ver si efectivamente Toledo es profesor de Stanford) –que, por cierto, no se documentó ni probó de forma alguna por la defensa en la audiencia– es un elemento que debe evaluarse junto a su conducta procesal, sus declaraciones (Toledo señaló que solo iba a venir al Perú cuando haya una “justicia justa”) y su salida del país que coincidió con el anunció del acuerdo de la justicia americana con Odebrecht y en donde se daba cuenta, entre otros aspectos, de los actos de corrupción en la carretera interoceánica.
Si la persona tiene arraigo domiciliario, familiar, laboral y social pero no se vincula o se sujeta a la investigación de manera alguna, y, por el contrario, viaja y se encuentra en el extranjero, no indica cuándo regresará al Perú… simplemente abona a la tesis fiscal de la existencia del peligro procesal: riesgo de fuga.
El debate continúa: ¿era necesaria la medida de prisión provisional? Lo cierto es que si nos atenemos al vídeo de la audiencia el abogado del exmandatario, Heriberto Benitez, en lugar de centrar sus esfuerzos a refutar cada una de las tesis del fiscal Hamilton Castro sobre el peligro procesal, se dedicó solo a citar frondosa jurisprudencia de la Corte Interamericana y del Tribunal Constitucional.
