Como sabemos, la instauración de la jornada de trabajo en el centro de labores es una potestad del empleador, que surge en legítimo ejercicio de su poder de dirección. Este poder también le permite modificar horarios o incluso solicitar extender el mismo.
Al respecto, las horas extras si bien pueden ser asignadas, no siempre serán obligatorias. A continuación explicaremos la definición legal de las horas extras y sus implicancias.
1. ¿Qué son las horas extras?
Se considera trabajo en sobretiempo toda labor realizada en exceso de la jornada ordinaria, diaria o semanal. Puede tratarse de labores realizadas antes de iniciada la jornada diaria o luego de finalizada esta. Comúnmente se denomina “horas extras”, aunque su nombre jurídico es trabajo en sobretiempo.
Se debe aclarar que las horas en sobretiempo no son únicamente las horas que superan las 48 horas establecidas en la ley y constitución, sino que serán horas que superen el horario de trabajo.
2. ¿Cuál es la base legal del trabajo en sobretiempo?
La norma que regula las horas extras es el Decreto Supremo 007-2002-TR, el cual aprueba el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 854, y su reglamento el Decreto Supremo 008-2002-TR.
3. Son obligatorias si me las asignan
El TUO del Dec. Leg. 854 establece en el artículo 9 que las horas en sobretiempo se realizan de forma voluntaria. Además, se precisa que serán “obligatorias” en los casos justificados en que la labor resulte indispensable a consecuencia de un hecho fortuito o fuerza mayor que ponga en peligro inminente a las personas o los bienes del centro de trabajo o la continuidad de la actividad productiva.
Si el empleador decide obligar al trabajador (o amenazar con el despido) estará realizando una infracción administrativa de tercer grado, de conformidad con el Decreto Legislativo 910, Ley General de Inspección del Trabajo y Defensa del Trabajador, y sus normas reglamentarias. Igualmente, el empleador infractor deberá pagar al trabajador una indemnización equivalente al 100% del valor de la hora extra, cuando éste demuestre que le fue impuesta.
4. ¿Se presumen las horas extras?
El mismo artículo 9 del TUO del Dec. Leg. 854 establece el concepto de “presunción” de las horas extras, así , en caso de acreditarse una prestación de servicios en calidad de sobretiempo aun cuando no hubiera disposición expresa del empleador, se entenderá que ésta ha sido otorgada tácitamente, por lo que procede el pago de la remuneración correspondiente por el sobretiempo trabajado.
Es común que en el marco de la relación laboral se realicen horas extras por situaciones excepcionales; sin embargo, esto no es óbice para dejar de cumplir con la obligación de dejar por escrito el acuerdo entre el empleador y trabajador. En efecto, es necesario contar con un documento de prueba que facilite el pago.
En relación a este criterio, el artículo 7 del Decreto Supremo 004-2006-TR, Dictan disposiciones sobre el registro de control de asistencia y de salida en el régimen laboral de la actividad privada, modificado por Decreto Supremo 011-2006-TR, señaló lo siguiente:
[…] si el trabajador se encuentra en el centro de trabajo antes de la hora de ingreso y/o permanece después de la hora de salida, se presume que el empleador ha dispuesto la realización de labores en sobretiempo por todo el tiempo de permanencia del trabajador, salvo prueba en contrario, objetiva y razonable. Los empleadores deben adoptar las medidas suficientes que faciliten el retiro inmediato de los trabajadores del centro de trabajo una vez cumplido el horario de trabajo.
Diversos autores consideran que se aplicaría el principio de primacía de la realidad para verificar si el trabajador realmente realizó horas extras. Así, en el caso de que no exista disposición escrita por la que se autoriza la realización de horas extras, pero se compruebe en los hechos que el trabajador efectivamente las está realizando, en aplicación del principio de primacía de la realidad se entenderá que el trabajador está laborando en sobretiempo[1].
5. ¿Existe un máximo de horas extras que se pueden hacer?
Si bien no existe una norma que establezca un máximo de horas extras que se pueden realizar, consideramos que debemos adaptar un criterio de razonabilidad. Así, siguiendo al autor Gacía proponemos los siguientes criterios para limitar la aplicación de las horas extras [2]:
a) Limitarse los días. Esto es no aplicar reiteradamente las “horas extras” todos los días de trabajo.
b) Deben ser circunstanciales. Las horas en sobretiempo tienen carácter extraordinario, esto es, no hay un criterio de planificación más allá de las circunstancias coyunturales. Debido a esto es que el empleador no debe generar una planificación a largo plazo sobre horas agregadas a la jornada de trabajo
Tal como se puede deducir de la lectura de las normas, la principal características de las horas en sobretiempo es su carácter extraordinario, por lo que su realización debe admitirse dependiendo de las circunstancias a corto plazo. Por ejemplo, cuando se verifique que hay una mayor demanda o necesidad en producción. Se incumpliría esta “esencia” de las horas extra si se pactaran mensualmente horas extras.
c) Atentar contra el descanso. Es necesario velar por el descanso de los trabajadores y no irrumpirlo constantemente, esto es perjudicial para la salud y es un atentado contra las normas de sobre la jornada máxima.
Por estas razones se debe tener especialmente cuidado con el respeto al trabajo en sobretiempo, toda vez que parte de la excepcionalidad. Su límite va de la mano con esta característica.
6. ¿Cómo se pagan las horas en sobretiempo?
Pongamos un caso en el cual la remuneración sea 1000 soles, sin faltas y tardanzas, con una asignación de 8 horas. Vamos a calcular un total de 3 horas realizadas en sobre tiempo, a continuación paso por paso:
- Se calcula el valor del día que recibe el trabajador dividiendo la remuneración entre 30 días: 1000/30 = S/ 33.33 valor día.
- Luego, el valor día se divide entre las 8 horas, para calcular el valor hora: 33.33/8 (horas de trabajo) = S/ 4.16 valor hora.
- Por la primera hora extra: 4.16 + 1.04 (25% adicional por hora extra) = S/ 5.20
- Por la segunda hora extra: 4.16 (valor hora) + 1.04 (25% adicional segunda hora extra) = S/ 5.20
- S/. 4.16 (valor hora) + 1.45 (35% adicional tercera hora extra) = S/ 5.61
En el caso, al trabajador se le pagará S/ 16.01 por horas en las que se laboró en sobretiempo.
Para todo caso de cálculo se tomará como remuneración la que perciba el trabajador de manera ordinaria, en dinero o en especie, incluido el valor de la alimentación. No se considerarán las remuneraciones complementarias de naturaleza variable o imprecisa (comisiones complementarias) así como aquellas otras de periodicidad distinta a la periodicidad con que se paga la remuneración ordinaria.
7. Se puede compensar horas extras por descansos
Mediante el artículo 10 del TUO del Dec. Leg. 854, está permitido que se pacte (mediante un convenio) la compensación de horas. Así, se podrá compensar el trabajo prestado en sobretiempo con el otorgamiento de periodos equivalentes de descanso físico. Esto es, el empleador y el trabajador podrán acordar compensar el trabajo prestado en sobretiempo con el otorgamiento de períodos equivalentes de descanso.
En términos simples, si el trabajador hace horas extras, el empleador puede otorgarle descansos del mismo tiempo durante la jornada de trabajo a ser realizado. Si un trabajador con horario de 8 horas labora 2 horas extras un día lunes; luego, el martes podría trabajar solo 6 horas de su horario de trabajo.
Según lo dispone el artículo 26 del Reglamento, aprobado Decreto Supremo 008-2002-TR, el convenio debe constar en escrito. Preferiblemente con fecha cierta y firma de ambas partes. Este procedimiento no requiere de una autorización por alguna autoridad administrativa. La compensación debe realizarse dentro del mes calendario siguiente a aquel en que se realizó dicho trabajo, salvo pacto en contrario.
Debemos precisar que estos días en que se gozará de descanso físico como compensación de “horas extras” tendrán que tratarse de días laborables. Es nulo el convenio que otorgue como día de compensación días feriados o no laborables para la empresa ni con el día de descanso semanal del trabajador.
8. Sanciones por no pagar horas extras
Tal como lo establece el artículo Se considera infracción en materia de trabajo en sobretiempo, según lo tipificado como infracción muy grave según el artículo 25.6 del Decreto Supremo 019-2006-TR.
25.6 El incumplimiento de las disposiciones relacionadas con la jornada de trabajo, refrigerio, trabajo en sobretiempo, trabajo nocturno, descanso vacacional y otros descansos, licencias, permisos y el tiempo de trabajo en general.
9. El caso de trabajadores part time
Según la disposición del artículo 10 del Decreto Supremo 001-96-TR, los trabajadores a tiempo parcial o llamados part time no pueden generar horas extras.
Y es que su jornada de trabajo está establecido como máximo 4 horas diarias; es por esto que se considera que permitir que un trabajador realice más de este tiempo se perdería el fin de contar con un trabajador a tiempo parcial.
Al respecto, debemos precisar que actualmente el Tribunal de Fiscalización Laboral ha precisado que está permitido que los trabajadores a tiempo parcial puedan realizar horas extras (máxima autoridad respecto a sanciones administrativas laborales):
6.16 Respecto al primer supuesto, ello resulta así, pues, en armonía al artículo 20° del Decreto Supremo N° 008-2002-TR, que aprueba el Reglamento del Texto Único Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, “se considera trabajo en sobretiempo a aquel que exceda de la jornada ordinaria vigente en el centro de trabajo, aun cuando se trate de una jornada reducida” (énfasis añadido). Por lo tanto, el empleador podrá reconocer horas extras independientemente de la duración de la jornada de trabajo, incluso en tiempo parcial.
No obstante, precisó que el hecho de que se apliquen su concurrencia de manera constante, esto derivará en un fraude a la ley.
10. ¿Qué ha establecido la jurisprudencia?
Criterio respecto a la presunción de horas extras [Cas. Lab. 21433-2018, Lima]
La Corte Suprema explicó que el reconocimiento de las horas extras corresponden a aquellas que el trabajador lo acredite mediante otros medios su real y efectiva realización.
En ese sentido, no se exonera de forma absoluta la carga probatoria del trabajador de cumplir con acreditar con otros medios idóneos las horas extras realizadas, esto en virtud de la carga probatoria dinámica establecido en nuestro modelo laboral peruano.
¿Reuniones fuera del horario laboral se consideran para el cómputo de horas extras? [Cas. Lab. 18042-2016, Lima]
Se aclaró que todo trabajo realizado fuera del horario de trabajo amerita un pago de horas extras. Sin embargo, en el caso específico, la Corte comprobó que el cargo que ejerció la trabajadora fue calificado como cargo de confianza de conformidad con lo previsto en el segundo párrafo del artículo 43 del TUO del Decreto Legislativo 728; de este modo no se encontraba sujeta a un horario de trabajo o a una jornada de trabajo máxima.
[1] GARCÍA, Álvaro y Otros (2016) Manual de contratación laboral. Análisis legal, doctrinario y jurisprudencial
[2] GARCÍA, Álvaro (2009) Jornada, horario de trabajo y horas extras. Lima: Gaceta Jurídica.
