Sumario: 1. Introducción, 2. La flexibilización de la suspensión perfecta de labores, 2.1. Sobre la implementación del trabajo remoto o la licencia con goce de haber. El ámbito de aplicación de la modificatoria., 2.2. Sobre la naturaleza de la suspensión perfecta de labores, 2.3. Sobre el trámite de la comunicación por la Autoridad Administrativa de Trabajo, 3. Conclusiones.
1. Introducción
Conforme se sostuvo en anterior publicación[1], el derecho laboral ha tenido varias etapas desde que se declaró la emergencia sanitaria y, en efecto, la institución de la suspensión perfecta de labores es propiamente el último tramo ante la reanudación progresiva de diversas actividades.
Esta es regulada, de manera especial, a partir de la emisión del DU 038-2020 [Decreto de Urgencia], DS 011-2020-TR [Decreto Supremo] y DS 012-2020-TR [Decreto Supremo] de fechas 14, 21 y 30 de abril de 2020, respectivamente.
Implementada también mediante la primera, segunda y ahora tercera versión del Protocolo 004-2020-SUNAFIL/INII, denominado “Protocolo sobre sobre la realización de acciones preliminares y actuaciones inspectivas, respecto a la verificación de la suspensión perfecta de labores en el marco del DU 038-2020, que establece medidas complementarias para mitigar los efectos económicos causados a los trabajadores y empleadores ante el COVID-19”, aprobado por Resolución de Superintendencia 76-2020-SUNAFIL el 23 de abril de 2020, Resolución de Superintendencia 85-2020-SUNAFIL, el 3 de junio de 2020 y ahora por Resolución de Superintendencia N° 0096-2020-SUNAFIL el 24 de junio de 2020.
Sin embargo, con el DS 015-2020-TR [Decreto Supremo], algunas reglas se han modificado o precisado, a partir del cual es necesario realizar algunas precisiones que ha generado la tercera versión del Protocolo de verificación de suspensión perfecta de labores.
2. La flexibilización de la suspensión perfecta de labores
Con la emisión del DS 015-2020-TR, el 24 de junio de 2020, se ha modificado los artículos 3, el numeral 5.1 del artículo 5 y el literal g) del numeral 7.2 del artículo 7 del DS 011-2020-TR, norma que establece normas complementarias para la aplicación del DU 038-2020.
Por un criterio metodológico veamos el contexto de las modificaciones en tres partes:
2.1. Sobre la implementación del trabajo remoto o la licencia con goce de haber. El ámbito de aplicación de la modificatoria
La norma bajo comentario precisa que la modificación se enmarca propiamente en el siguiente texto:
Artículo 3.- Sobre la implementación del trabajo remoto o la licencia con goce de haber
(…)
En el caso de que las ventas del mes previo a la adopción de la medida correspondiente sean igual a cero, el empleador puede aplicar la suspensión perfecta de labores, siendo facultativo la adopción de medidas alternativas previstas en el numeral 3.1. del artículo 3 del Decreto de Urgencia Nº 038-2020. Para dicho efecto, resulta de aplicación lo establecido en el literal a) del numeral 7.2 del artículo 7 del presente decreto supremo.
Ello quiere decir que sólo éste es el texto modificado pues lo anterior queda inalterable.
En esencia, de una lectura integral del artículo 3 del DS 011-2020-TR podemos advertir que éste regula los siguientes aspectos:
- La imposibilidad de aplicar el trabajo remoto o la licencia con goce de haber por la naturaleza de las actividades. (Numeral 3.1.)
- La imposibilidad de aplicar el trabajo remoto o la licencia con goce de haber por el nivel de afectación económica. (Numeral 3.2.). En este numeral se regula incluso la situación respecto de las actividades que se encuentran permitidas (literal a), de las que “no” se encuentran permitidas (literal b) y las que tienen menos de un año de funcionamiento (literal c).
El texto modificado está relacionado con el literal c), en efecto, el antes y el ahora de la norma en comento es como sigue:
- Antes: En el caso de que las ventas del mes previo a la adopción de la medida a la adopción de la medida correspondiente sean igual a cero, el empleador sí podrá aplicar la medida.
- Ahora: En el caso de que las ventas del mes previo a la adopción de la medida correspondiente sean igual a cero, el empleador puede aplicar la suspensión perfecta de labores, siendo facultativo la adopción de medidas alternativas previstas en el numeral 3.1. del artículo 3 del Decreto de Urgencia Nº 038-2020. Para dicho efecto, resulta de aplicación lo establecido en el literal a) del numeral 7.2 del artículo 7 del presente decreto supremo.
Se advierte, en primer lugar, el ámbito de aplicación de la modificatoria no se refiere a todos los supuestos del artículo 3, sino sólo a la imposibilidad de aplicar el trabajo remoto o la licencia con goce de haber por el nivel de afectación económica contenido en el numeral 3.2. y dentro de este supuesto sólo respecto de las unidades económicas a que se refiere el literal c), esto es, a aquéllas que tiene menos de un año de funcionamiento.
Esta posición tiene mayor sustento cuando en el siguiente párrafo del texto modificado la expresión normativa se refiere al cálculo de los ratios indicados «en el presente numeral», lo que quiere decir que el párrafo modificado se refiere sólo al literal en comento (literal c), mas no al numeral 3.2 ni a todo el contenido del artículo 3.
En segundo lugar, antes de una modificación, estamos frente a una aclaración de lo que ya se tenía por entendido, dado que el texto antes de la modificatoria se refería a la posibilidad de aplicar la medida cuando las ventas del mes inmediato anterior de las unidades económicas que tenían menos de un año de funcionamiento eran igual a cero, pues dicha medida no podía ser otra que aplicar la suspensión perfecta de labores.
Por ende, quedaba claro que si ello te autorizaba la norma, resultaba innecesario la adopción de medidas alternativas previstas en el numeral 3.1. del artículo 3 del DU 038-2020, referidas a mantener el vínculo laboral con la percepción de las remuneraciones como son las de otorgamiento de vacaciones pendientes, adelanto de vacaciones y otras acciones privilegiando el acuerdo con los trabajadores, que en el marco de la modificatoria ahora son facultativos, como si antes lo hubieran sido imperativos, que no lo eran en este supuesto.
En tercer lugar, la aclaración no es mala; sin embargo, debe quedar entendido que sólo respecto de las unidades económicas que tuvieran menos de un año de funcionamiento y en caso de que las ventas del mes previo a la adopción de la medida correspondiente sean igual a cero, el empleador puede aplicar la suspensión perfecta de labores, siendo facultativo la adopción de medidas alternativas previstas en el numeral 3.1. del artículo 3 del DU 038-2020.
Para dicho efecto, resulta de aplicación lo establecido en el literal a) del numeral 7.2 del artículo 7 del presente decreto supremo. Este es el ámbito de aplicación. Nótese que en este supuesto la norma no distingue de modo alguno a las unidades económicas bajo el factor del número de trabajadores, sino de su periodo de funcionamiento.
Así, el número de trabajadores no es factor determinante para aplicar la medida de suspensión perfecta de labores cuando la unidad económica tiene menos de un año de funcionamiento.
La aclaración por decirlo así, también refiere que para dicho efecto resulta de aplicación lo establecido en el literal a) del numeral 7.2 del artículo 7 del DS 011-2020-TR lo que no podía ser de otro modo, pues sólo en mérito a los documentos que se refiere dicho literal se acreditará que el nivel de ventas del empleador (unidad económica) con menos de un año de funcionamiento es igual a cero.
2.2. Sobre la naturaleza de la suspensión perfecta de labores
La norma señala textualmente:
Artículo 5.- Naturaleza de la suspensión perfecta de labores
5.1 Agotada la posibilidad de implementar las medidas alternativas previstas en el artículo 4 del presente decreto supremo, el empleador puede excepcionalmente aplicar la suspensión perfecta de labores prevista en el numeral 3.2. del artículo 3 del Decreto de Urgencia Nº 038-2020.
Tratándose de empleadores que cuentan hasta con cien (100) trabajadores, conforme a lo dispuesto en el literal b) del numeral 7.2 del artículo 7 del presente decreto supremo, resulta facultativo acreditar la adopción de las medidas alternativas previstas en el artículo 4.
Es importante destacar que antes de la modificatoria toda unidad económica que pretendía aplicar la suspensión perfecta de labores, previo a ello debía procurar adoptar las medidas necesarias para mantener la vigencia del vínculo laboral con la percepción de remuneraciones privilegiando el diálogo con los trabajadores como son el otorgamiento de las vacaciones pendientes, vacaciones adelantadas, reducción de la jornada laboral y proporcionalmente la remuneración, reducción de remuneración u otras acciones informando previo a ello a la organización sindical, representantes de los trabajadores o trabajadores afectados los motivos para la adopción de dichas medidas para entablar las negociaciones correspondientes.
Con la modificatoria dicha obligación se mantiene, pero sólo respecto de las unidades económicas que cuentas con mas de cien (100) trabajadores, esto es, los que tienen ciento uno (101) a más. Así, respecto de las unidades económicas que cuentan hasta con cien (100) trabajadores el procedimiento señalado anteriormente previo a la aplicación de la suspensión perfecta de labores es facultativo.
Ello quiere decir que es decisión del empleador en este supuesto realizar o no dicho procedimiento antes de aplicar la suspensión perfecta de labores, que claro está por el excesivo formalismo la decisión evidentemente será de no hacerlo.
2.3. Sobre el trámite de la comunicación por la Autoridad Administrativa de Trabajo
La norma señala lo siguiente:
Artículo 7.- trámite de la comunicación por la Autoridad Administrativa de Trabajo
(…)
7.2 La Autoridad Inspectiva de Trabajo, en el marco de la verificación indicada en el numeral precedente, reporta lo hallado, que incluye lo siguiente:
(…)
g) Cuando sea exigible, verificación de si el empleador procuró la adopción de medidas para mantener la vigencia del vínculo laboral y la percepción de remuneraciones, privilegiando el acuerdo con los trabajadores; y los motivos en caso ello no haya sido realizado.
Como en el caso anterior, si estamos frente a una unidad económica que cuenta con hasta cien (100) trabajadores que haya solicitado la suspensión perfecta de labores la Autoridad Inspectiva de trabajo no reportará de modo alguno en el marco de verificación de hechos sobre suspensión perfecta de labores solicitada por la autoridad administrativa de trabajo en mérito a la solicitud presentada por el empleador.
La verificación de todas las acciones previas que el empleador estaba obligado a hacerlas como son el otorgamiento de las vacaciones pendientes, vacaciones adelantadas, reducción de la jornada laboral y proporcionalmente la remuneración, reducción de remuneración u otras acciones conforme con el procedimiento antes señalado.
De esta manera, la autoridad inspectiva de trabajo sólo reportará aquella verificación en tanto la unidad económica sujeta a control de suspensión perfecta de labores cuente con más cien (100) trabajadores.
Queda claro también que la autoridad inspectiva de trabajo tampoco lo reportará en tanto estemos frente a unidades económicas que tuvieran menos de un año de funcionamiento y sus ventas del mes previo a la adopción de la suspensión perfecta de labores sea igual a cero.
Finalmente, éstas modificatorias o aclaraciones se aplican a los procedimientos en trámite conforme con la única disposición complementaria y final de la norma en comento, lo que quiere decir que si en caso una unidad económica que cuenta con hasta cien (100) trabajadores tiene pendiente la emisión de la resolución de aprobación o no por parte de la autoridad administrativa de trabajo, la norma bajo comento será de aplicación inmediata.
Ello genera las siguientes hipótesis:
- Si no se ha emitido en primera instancia administrativa la resolución de la autoridad administrativa de trabajo, sea estemos frente a un pedido de suspensión perfecta de labores sustentada en la naturaleza de las actividades o por el nivel de afectación económica, la Autoridad no podrá verificar el cumplimiento de las acciones previas de estas unidades económicas.
- Si se ha emitido la resolución en primera instancia dejando sin efecto la suspensión perfecta de labores tras no haber cumplido con las acciones previas a dicha medida y apelada ésta, queda claro que lo más probable es que la autoridad superior apruebe la suspensión perfecta de labores, salvo que exista otra infracción.
- Si se ha emitido la resolución de última instancia administrativa y notificada que sea ésta, no será de aplicación la norma en comento, pues el procedimiento habrá concluido, ya no está en trámite. El trámite se inicia con la presentación de la petición de suspensión perfecta de labores y concluye con la notificación de la resolución de última instancia administrativa o de la de primera instancia no impugnada.
3. Conclusión
La modificatoria o aclaración no se refiere, en modo alguno, al trabajo remoto ni a la licencia con goce de haber, sino en específico a la aplicación de la suspensión perfecta de labores de unidades económicas que: a) Tienen menos de un año de funcionamiento y con un nivel de venta del mes previo a la adopción de la medida igual a cero; y b) Cuentan hasta con cien (100) trabajadores.
Se ha flexibilizado la aplicación de la suspensión perfecta de labores respecto de unidades económicas que cuentan hasta con cien (100) trabajadores, al suprimir la obligación de la implementación de las acciones previas a la aplicación de la suspensión perfecta de labores.
[1] Sanin Soto Rodriguez. «¿Una «perfecta» suspensión perfecta de labores? Un panorama general». En LP. Disponible aquí.
