Sumario: 1. Introducción; 2. La excepción de incumplimiento en el Código Civil peruano; 3. Condiciones para invocar la excepción de incumplimiento; 4. La condición del incumplimiento de la prestación en la excepción de incumplimiento; 5. Carga de la prueba del incumplimiento; 6. Conclusiones.
1. Introducción
Qué duda cabe de que los contratos nacen para ser cumplidos, más allá de la eficiencia de tal cumplimiento (si se quiere desde una mirada del análisis económico de tal cumplimiento). En puridad, uno celebra un contrato en busca de un resultado que sea de su entera satisfacción.
Sin embargo, el cumplimiento del contrato no siempre se materializa, sea cual sea la causa, pues, en ocasiones, una de las partes —a la que llamaremos fiel— ve frustrado su interés buscado con el contrato por el incumplimiento de su contraparte. Ante esta situación, el derecho civil concede la figura de la resolución como remedio contractual ante el incumplimiento aludido.
Como se ha dicho, se entiende que la opción de resolver le corresponde a la parte fiel, por lo que es menester conocer lo siguiente: ¿quién es la parte fiel? Este es un tema de suma importancia, pues, incluso, antes de conceder la resolución del contrato, se debe analizar cuál es la parte fiel, toda vez que el artículo 1426 del Código Civil contempla lo que se conoce en doctrina como “la excepción de incumplimiento”.
Es decir, frente a la solicitud de resolución contractual por incumplimiento de una de las partes —quien se cree la parte fiel—, puede oponérsele la excepción de incumplimiento alegando que quien ha incumplido no es ella sino quien plantea la resolución, esto es, “no soy yo, sino eres tú quien incumple”, con lo cual se evitaría la resolución planteada y generaría, además, otros efectos jurídicos que también analizaremos en las líneas que prosiguen.
2. La excepción de incumplimiento en el Código Civil peruano
El artículo 1426 del Código civil señala: “En los contratos con prestaciones recíprocas en que estas deben cumplirse simultáneamente, cada parte tiene derecho de suspender el cumplimiento de la prestación a su cargo, hasta que se satisfaga la contraprestación o se garantice su cumplimiento”. Con esta norma, el CC regula la exceptio non adimpleti contractus.
Se dice que esta norma solo es aplicable a los contratos con prestaciones recíprocas de cumplimiento simultáneo, situación que no es todo cierta. Así, de forma correcta, César Fernández, citando a Messineo, destaca que “la situación en que puede encontrar aplicación la excepción de incumplimiento implica un primer incumplimiento que determina y justifica el segundo”[1].
De lo contenido en el citado artículo 1426 del Código Civil, se evidencia que en los contratos sinalagmáticos existen prestaciones a cargo de una de las partes o, para ser más precisos, existe una prestación y contraprestación que se corresponden, siendo la prestación la conducta debida por el deudor y la contraprestación la conducta prometida y debida por el acreedor a favor del deudor. Ambas —prestación y contraprestación— podemos decir que son las dos caras de una misma moneda, pues la una depende de la otra, ya que, en este tipo de contratos sinalagmáticos, si no existe el incentivo —si queremos llamarlo así— o una contraprestación pactada a favor del deudor, no habría motivo para obligarse a una prestación y, por consiguiente, si no existe una prestación a favor del acreedor, no hay razón para desplegar la contraprestación. De allí que estos tipos de contratos reciben el nombre de contratos con prestaciones recíprocas.
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Sobre el particular, el profesor Rómulo Morales Hervias expone:
Mediante la excepción de incumplimiento el contratante (artículo 1426 del Código Civil) rechaza el cumplimiento de la prestación hasta que se satisfaga la contraprestación o se garantice su cumplimiento. El plazo para el cumplimiento de la prestación debe haber vencido contextualmente al tiempo que es rechazada.[2]
En consecuencia, la excepción de incumplimiento no es más que una respuesta justa a la pretensión de quien no ha cumplido a su vez lo prometido en el contrato; es, además, una respuesta lógica a la pretensión de un derecho (convirtiéndola en un medio de defensa de fondo)[3], pues, antes de exigir algo, se tiene previa y naturalmente que cumplir lo prometido, salvo que se haya pactado cosa distinta. En el derecho romano, para evitar esta injusticia, la parte a quien se demandaba el cumplimiento del contrato podía hacer rechazar la demanda por medio de una excepción de dolo (exceptio doli), a la cual los comentadores han dado después el nombre exceptio non adempleti contractus[4].
Esta excepción, como tal, es una defensa previa al incumplimiento, es decir, lo que primero debe analizarse es si la parte que invoca el cumplimiento ha cumplido ya su prestación.
En efecto, según el citado artículo 1426 del Código Civil peruano, esta figura se trata de una excepción más que una acción propiamente dicha. Así, el profesor sanmarquino Max Arias-Schreiber sostiene que: “[…] como toda excepción se trata de un instrumento de defensa que permite al contratante, a quien se le exige el cumplimiento de su prestación, negarse válidamente y suspenderla […]”[5].
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Es decir, y siguiendo al ilustre jurista italiano Franceso Messineo, la excepción de incumplimiento es una herramienta de autotutela. Así, el citado jurista afirma lo siguiente:
Con el medio —refiriéndose a la excepción de incumplimiento (de contrato incumplido)— y con aquellos de los que hablaremos luego (suspensión de la ejecución y cláusula solve et repete: ns 9 y 10), la ley permite a cada contratante la posibilidad de defenderse por sí mismo (autotutela) contra acontecimiento que los perjudiquen.[6]
La excepción de incumplimiento opera, en suma, en el caso de incumplimiento recíproco de las partes o en los casos que al menos las partes aleguen dicho incumplimiento.
En efecto, ilustra el destacado civilista italiano Vincenzo Roppo que:
Sucede a menudo que las partes cumplan y sufran o, en todo caso, se cuestionen incumplimientos recíprocos. La situación emerge por lo general a través de las vicisitudes procesales del siguiente tipo. A demanda a B pidiendo la resolución por su incumplimiento (y los daños): B se defiende negando haber incumplido, y sosteniendo que el incumplimiento es de A, reconviene la resolución (y los daños), o el cumplimiento; o bien admite no haber cumplido, pero aclara que no lo ha hecho porque encuentra justificación en el precedente incumplimiento de A (excepción de incumplimiento), y pide a su vez la resolución o el cumplimiento en contra de A.[7]
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La jurisprudencia nacional también entiende esta figura contractual como un mecanismo de defensa a favor de la parte emplazada en el cumplimiento de las prestaciones contractuales. En este sentido, la Corte Suprema del Perú ha dicho que:
La excepción de incumplimiento puede ser ejercida como defensa previa, ya que está vinculada a la ausencia de una de las condiciones de la acción, es decir, ausencia de interés para obrar del demandante, ya que el cumplimiento de la obligación que este exige en su pretensión debe ser resistido, en tanto, el mismo ha incumplido con la prestación a su cargo y, mientras no la satisfaga o garantice su cumplimiento, no puede alegar necesidad de tutela jurisdiccional.[8]
Asimismo, el Tribunal Supremo reitera que:
El artículo 1426 regula la excepción de incumplimiento o exceptio non adimpleti contractus, que es una de las consecuencias más importantes de la interdependencia de un contrato con prestaciones recíprocas, el cual tiene por fundamento proteger el mantenimiento del equilibrio patrimonial entre las prestaciones recíprocas, que se manifiesta en que cada parte pueda rehusar o rechazar el cumplimiento de la obligación prevista a su cargo, mientras la otra parte no cumpla con la suya.[9]
Como se aprecia, esta herramienta procesal, como mecanismo de defensa ante la imputación de incumplimiento y como tal ante una pretensión de resolución, puede ser utilizada de forma abusiva y arbitraria por la parte a quien se le imputa incumplimiento, pues, es usual, y más en nuestro medio, que no se acepte el incumplimiento, por lo que es de suma valía saber cuándo se debe invocar esta excepción de forma legítima y cuándo se hace solo como acto dilatorio o de mala fe.
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Una primera ayuda es establecer cuáles son las condiciones para invocar la excepción de incumplimiento, tema que abordaremos en su momento.
Por último, debemos destacar que, a pesar de la denominación dada por la doctrina, esta figura no es una excepción propiamente dicha, pues su efecto ante su procedencia podría ser que las partes cumplan con las prestaciones a su cargo, pues el que invoca la excepción puede exigir al demandante de la resolución que cumpla primero la contraprestación debida. Así opina también el profesor Max Arias-Schreiber cuando sostiene:
[…] si bien el Código no se ha detenido en este aspecto, por ser impropio de su contenido, estimamos que no es una excepción procesal, pues el fallo que pone fin a la controversia dispone que el demandado satisfaga su prestación simultáneamente con la del demandante o que, cuando menos, este último sea garantizado en ese cumplimiento.[10]
3. Condiciones para invocar la excepción de incumplimiento
De la lectura del artículo 1426 del CC, de lo expuesto por la doctrina nacional y de algunos fallos de la Suprema Corte del país, para que la excepción de incumplimiento sea invocada de forma correcta se deben presentar copulativamente los siguientes requisitos:
1. Existencia de un contrato con prestaciones recíprocas que deban cumplirse simultáneamente
2. Incumplimiento por el acto de su prestación
3. Falta de incumplimiento del excepcionante
4. La buena fe
Según el profesor Morales Hervias, para la procedencia de esta excepción se requiere:
1. Contrato con prestaciones recíprocas
2. Existencia de una falta de cumplimiento de ambas obligaciones
3. Su ejercicio no puede oponerse a la buena fe[11]
También nuestra Corte Suprema se ha pronunciado al respecto y en la Casación 917-2012-Callao (El Peruano, 30 de junio de 2015) y en la Casación 291-2015-Lima Norte se coincide que para que opere esta excepción: “[…] se tendrá que acreditar la existencia de un contrato con prestaciones recíprocas que deban cumplirse simultáneamente, asimismo deberá corroborarse la falta de incumplimiento del excepcionante y la buena fe”.
4. La condición del incumplimiento de la prestación en la excepción de incumplimiento
La invocación de este tipo de excepción, si bien busca equilibrar las condiciones pactadas en el contrato, también es cierto que muchas veces se utiliza como acto dilatorio e injustificado por parte del deudor, quien alegando tal excepción puede negarse a cumplir la prestación debida de forma arbitraria o caprichosa, perturbando, a su interés, los fines del contrato celebrado.
Por ello, es fundamental determinar cuándo, de forma razonable y dentro de lo enmarcado tanto en el contrato y la norma jurídica aplicable, se entiende exigible la contraprestación debida.
Para determinar ello, debemos recordar que la excepción de incumplimiento solo opera en los contratos sinalagmáticos cuyas prestaciones se deban cumplir simultáneamente (al menos ello señala la norma peruana). Esta simultaneidad debe entenderse como cumplimiento recíproco, en donde el cumplimiento tanto de la prestación como de la contraprestación son correspondientes, ya sea por la naturaleza del acto o por acuerdo de las partes. Fernández, ya citado, al comentar la simultaneidad en la invocación de esta excepción, nos dice: “[…] debe estar presente la regla básica del toma y daca en su expresión claramente definida: ‘Doy para que des’, como consecuencia de su nacimiento en relación recíproca”[12].
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Determinar quién incumplió resulta un ejercicio consistente en analizar si la conducta de las partes se enmarca de acuerdo ─como se ha dicho─ a lo pactado por ellas mismas, a la naturaleza del contrato o en todo caso a lo que señala la ley. Sobre este punto, de manera ilustrada, nos dice Roppo que:
[…] la valoración se basa en varios criterios. Un criterio cronológico ¿cuál de los dos comenzó a no cumplir, o a cumplir mal? Un criterio de causalidad: ¿el incumplimiento de B deriva del de A, respecto al cual presenta una precisa reacción y respuesta, o bien está del todo desligado? Un criterio de adecuación: ¿admitido que el incumplimiento de B reaccione causalmente al de A, se trata de una reacción proporcionada o desproporcionada?[13]
Combinando estos criterios ─continua Roppo─, el juez decide quién es “más incumplidor”, a quien atribuye en definitiva la responsabilidad (o la mayor responsabilidad) por la falencia de la relación contractual: desestima la demanda de esa parte, y estima la demanda de la otra.
Aquí, nos encontramos con una confusión en la terminología usada en el artículo 1426 del Código Civil peruano, se habla de incumplimiento simultáneo, lo cual muchas veces resulta una hipótesis imposible, pues generalmente a la prestación le prosigue la contraprestación en momento, si se quiere inmediatamente posterior, pero no simultáneo.
En efecto, este punto es destacado también por Messineo, quien afirma que el incumplimiento simultáneo (en Italia con precisión se habla de incumplimientos recíprocos, artículo 1460 del códice de 1942) se refiere a que estos deben tener una relación de dependencia, pues resulta casi imposible que el incumplimiento sea simultáneo, pues —ya se dijo— a una contraprestación le antecede siempre una prestación. En efecto el profesor italiano concluye, de manera muy ilustrativa y clarificante, que “sin embargo, entre un incumplimiento y el otro debe existir un nexo de causalidad, más aún de recíproca influencia o dependencia”[14].
El mismo Messineo reitera que: “a) Esta regla es la aplicación del adagio inadimplenti non est adimplendum (o del adagio equivalente non servanti fidem, non est fides servanda). Ella se funda —continua Messineo— en el nexo de interdependencia (o conexión) entre las prestaciones a la que hemos aludido varias veces a propósito del contrato con prestaciones recíprocas y en cuya virtud la prestación no puede mantenerse sin la contraprestación”[15].
En tal sentido y si consideramos la naturaleza y por propia lógica contractual cuando el artículo 1426 del Código civil peruano se refiere a incumplimiento simultáneo, es en realidad un incumplimiento recíproco, pues así obra expresa y claramente en su antecesor y modelo italiano.
5. Carga de la prueba del incumplimiento
A la luz de que la excepción de incumplimiento exige la comprobación de la prestación debida, vale también preguntarnos: ¿quién debe probar que cumplió? Guillermo A. Borda, sobre el particular y con base en la legislación argentina anterior al CC de 2015 nos dice: “Ordinariamente quien opone una excepción debe probarla; pero en este caso la Ley ha invertido el cargo de la prueba haciéndolo pasar sobre el que demanda el incumplimiento”[16].
En nuestro medio, creemos que, a pesar de que la excepción es invocada por el emplazado en la resolución, la prueba del cumplimiento corre a cargo de quien requiere cumplimiento o demanda la resolución del contrato por incumplimiento, pues, a tenor del artículo 1229 del Código Civil, la carga de la prueba del pago corre a cargo de quien lo alega. En efecto, dicha norma precisa: “La prueba del pago incumbe a quien pretende haberlo efectuado”.
Con lo anotado se quiere decir que, si una de las partes alega no haber cumplido su prestación (o técnicamente su contraprestación) con la finalidad de repeler un incumplimiento y, por ende, una posible resolución del contrato, es la otra parte (quien imputa incumplimiento) la que debe en primer término demostrar haber cumplido. Ello, además, es propio y el efecto que genera por naturaleza la excepción de incumplimiento.
6. Conclusiones
Solo nos queda agregar que la excepción de incumplimiento es una figura contractual que opera frente al requerimiento, por parte de quien aún no cumple su prestación, el cumplimiento de la prestación. Su invocación debe estar acorde siempre al principio de la buena fe contractual (artículo 1368 del Código civil). A efecto de darle viabilidad práctica en su aplicación, por lógica e interpretación histórica del artículo 1426 del Código Civil peruano, la prestación incumplida no debe ser en stricto simultanea, sino más bien correspondiente la una a la otra.
Concluimos con las palabras de Messineo, quien resume el fundamento de la excepción de incumplimiento en “[…] un poder nacido ex lege de abstenerse provisoriamente de cumplir que obra a modo de reconvención: “No cumplo porque tú no cumples”[17]. En nuestro caso diríamos: “No soy yo, eres tú”.
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[1] Fernández Fernández, César. Código civil comentado. 2.a edición. Ed. Gaceta Jurídica. Lima:2004. T-VIII, p. 371.
[2] Darme tu al menos. 274.
[3] Así lo ha establecido la Corte Suprema en la Casación 917-2012-Callao (El Peruano, 30 de junio de 2015).
[4] Op cit. p. 372.
[5] Idem.
[6] Messineo, Francesco. Doctrina general del contrato. 1.a edición. Lima: Ara, 2007, p. 795.
[7] Roppo, Vincenzo. El contrato. 1.a edición. Lima: Gaceta Jurídica, 2009, p. 892.
[8] Casación 56-01. Revista Diálogo con la Jurisprudencia n.° 38. Lima: Gaceta Jurídica, noviembre 2001, p. 155.
[9] Casación 401-99-Lima.
[10] Arias Schreiber Pezet, Max. Exégesis del Código Civil peruano de 1984. 2.a edición. Lima: Normas Legales. 2011. T. I, p. 192
[11] Morales Hervias, Rómulo. Op. cit. p. 275.
[12] Fernández Fernández, César. Op. cit. p. 374
[13] Roppo, Vicenzo. Op cit. p. 892
[14] Messineo, Francesco. Op. cit. p. 796
[15] Idem.
[16] Borda. A. Guillermo. Manual de contratos. 16.a edición. s/a. Buenos Aires: Perrot, p. 131.
[17] Messineo, Francesco. Op cit. p. 797
