Fundamentos destacados: 7.13. Ahora, en la mayoría de casos en los que ha resultado aplicable la teoría del riesgo, ello ha ocurrido cuando uno de los interlocutores fue quien grabó la conversación para exponerla en el proceso, lo cual no significa que este sea el único supuesto, por cuanto no es la única forma en que el sujeto imputado se pueda generar su propio riesgo. Así, en el supuesto del presente caso, el imputado Eduardo Huamani Flores —especialista de Juzgado— se comunicó por llamada telefónica con el imputado Richard Jurgen Cabrera Bellido —juez titular— en presencia de Julio César Pérez Quispe —acusado en el proceso penal a cargo del citado juez—, y llevaron a cabo una conversación que en su contenido denotaría indicios de su participación en el delito de cohecho pasivo específico, por cuanto hablaron del dinero ilícito pactado y del cobro que se encontraba realizando Huamani Flores al acusado Pérez Quispe.
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7.14. Cabe precisar que ambos interlocutores tenían conocimiento de que su conversación estaba siendo escuchada por Julio César Pérez Quispe, en tanto en cuanto la llamada se encontraba en altavoz. Es más, según la imputación fiscal, esta era la forma de asegurarse de que Pérez Quispe estuviera convencido de que el ofrecimiento del juez de absolverlo a cambio de dinero era real, y así le podrían exigir el pago ilícito pactado. Por lo tanto, en este caso, ambos imputados voluntariamente expusieron su conversación a un tercero, por lo que deben asumir el propio riesgo causado. En concordancia con este criterio, se han pronunciado en los Tribunales españoles. Así, se tiene la STC número 218/2007, en la que se señala que “la acción de percibir personalmente el contenido de una conversación que los investigados mantienen en lugar próximo del agente policial, no infringe la garantía constitucional”[7]. El razonamiento lógico es que uno de los interlocutores ha dado permiso a un tercero para oír las comunicaciones recibidas, por lo que no se afectaría el derecho al secreto de las comunicaciones.
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7.15. Asimismo, de la narración de los hechos se tiene que la conversación telefónica se llevó a cabo en un parque público, donde Huamani Flores citó a Pérez Quispe, por lo que en modo alguno se puede deducir que se haya invadido la privacidad de los imputados y mucho menos su derecho al secreto de las comunicaciones. En este mismo sentido se ha resuelto en la STC número 591/2002, en la que:
Se analiza un supuesto en el que la guardia civil percibió sensorialmente unas conversaciones sin que para su realización hubiera realizado ninguna operación que lo permitiese. La audición de las conversaciones que se mantenían a través de radioteléfonos que se encontraban en disposición de ser escuchados por cualquier persona que se encontrara en las inmediaciones no supone lesión a algún derecho[8].
7.16. Si bien en toda colisión de derechos fundamentales cabe una ponderación basada en el test de proporcionalidad, en el presente caso el derecho al secreto de las comunicaciones versus el derecho a probar, el derecho de defensa, la búsqueda de la verdad y el derecho de persecución penal del Ministerio Público, es irrelevante la ponderación ante la evidente exposición del derecho al secreto de las comunicaciones por el propio titular, lo que implicó un riesgo voluntario asumido por los interlocutores.
7.17. Por lo tanto, en este caso debe aplicarse la teoría del riesgo, pues evidentemente no se ha vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones del procesado solicitante, por lo cual debía haberse desestimado su solicitud de tutela de derechos por carecer de fundamento. En consecuencia, de los fundamentos del auto recurrido se advierte un razonamiento superficial que no ha tomado en cuenta todas las circunstancias que concurren en el presente caso, entre ellas, que la conversación se haya llevado a cabo en un parque público, en altavoz y con la intención de que el acusado Pérez Quispe la escuchara, por lo que este auto debe ser revocado.
7.18. Finalmente, respecto a los argumentos manifestados por el imputado Richard Jurgen Cabrera Bellido en cuanto a que la apelación se habría presentado fuera del plazo legal y por ende no cumpliría con los requisitos de procedibilidad, cabe precisar que en este caso el recurso de apelación fue declarado admisible mediante la resolución del diez de marzo de dos mil veintiuno, en que la Sala Superior de Ayacucho, resolviendo el recurso de queja interpuesto por el fiscal, lo declaró fundado y ordenó la continuación de su trámite. Esto dentro del marco de las atribuciones de la citada Sala Superior, antes de la vigencia de la Resolución Administrativa número 378-2021-CE-PJ, del dieciséis de noviembre de dos mil veintiuno, por lo que este recurso fue debidamente admitido, y se rechazan tajantemente las cuestiones respecto a su procedibilidad en esta instancia.
Sumilla: Teoría del riesgo. En la mayoría de casos en los que ha resultado aplicable la teoría del riesgo, ha ocurrido cuando uno de los interlocutores fue quien grabó la conversación para exponerla en el proceso, lo cual no significa que este sea el único supuesto, por cuanto no es la única forma en que el sujeto imputado se pueda generar su propio riesgo.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
APELACIÓN N.° 33-2021, AYACUCHO
Lima, once de julio de dos mil veintidós
VISTOS: el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía Superior Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios del Distrito Fiscal de Ayacucho contra la resolución expedida el catorce de diciembre de dos mil veinte por el Juzgado Superior de Investigación Preparatoria de la Corte Superior de Justicia de Ayacucho, que declaró fundada la tutela de derechos planteada por el investigado Richard Jurgen Cabrera Bellido y, en consecuencia, ordenó la exclusión del material probatorio consistente en toda información que haga referencia o se derive de las comunicaciones telefónicas entre el investigado Richard Jurgen Cabrera Bellido y Eduardo Huamani Flores, en el proceso penal que se le sigue por la presunta comisión del delito contra la administración pública-cohecho pasivo específico —artículo 395 del Código Penal—, en agravio del Estado; oídos los alegatos orales de los sujetos procesales y con los actuados que acompaña.
Intervino como ponente el señor juez supremo SEQUEIROS VARGAS.
CONSIDERANDO
Primero. Antecedentes procesales
1.1. En el presente caso, mediante la disposición fiscal del veinticuatro de enero de dos mil veinte, la Fiscalía Superior Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios del Distrito Fiscal de Ayacucho dispuso la apertura de investigación preliminar contra Richard Jurgen Cabrera Bellido por la presunta comisión del delito contra la administración pública-cohecho pasivo específico, en agravio del Estado.
1.2. Luego, ante el pedido de tutela de derechos planteado por el investigado Richard Jurgen Cabrera Bellido, el Juzgado Superior de Investigación Preparatoria de la Corte Superior de Justicia de Ayacucho emitió el auto del catorce de diciembre de dos mil veinte, en el que, declarando fundado dicho pedido, ordenó la exclusión del material probatorio consistente en toda información que haga referencia o se derive de las comunicaciones telefónicas entre los investigados Richard Jurgen Cabrera Bellido y Eduardo Huamani Flores.
1.3. El representante de la Fiscalía Superior Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios del Distrito Fiscal de Ayacucho, en desacuerdo con la citada decisión judicial, la impugnó mediante recurso de apelación presentado el veintiuno de enero de dos mil veintiuno; no obstante, este fue declarado inadmisible por extemporáneo mediante la resolución del tres de febrero de dos mil veintiuno. Frente a esto, la citada Fiscalía interpuso recurso de queja ante la Sala Superior de Ayacucho, la cual mediante la resolución del diez de marzo de dos mil veintiuno resolvió declarar fundada la queja bajo el fundamento de que la Fiscalía tuvo competencia recién desde el veintiséis de enero de dos mil veintiuno y las devoluciones de cédulas no fueron atendidas debidamente.
[Continúa…]
