Empezaremos indicando que el delito de peculado impropio y el delito de rehusamiento de entrega de bienes a la autoridad se encuentran en el Título XVIII, Sección III del Código Penal entre los delitos de peculado.
En los referidos delitos el sujeto activo viene a ser un funcionario público, y también se remiten al artículo 425, inciso 4, del Código Penal, que señala que son funcionarios públicos los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente. Además, se refieren a actos funcionales que se encuentran bajo su custodia o administración, y que el sujeto pasivo es el Estado peruano a través de la administración pública, evidenciándose que podríamos estar ante un concurso aparente de leyes.
Respecto al delito de peculado podemos señalar que el vocablo peculado es una palabra compuesta de dos voces latinas pecus (ganado) y latus (hurto) que forman la palabra peculatus.
Respecto al bien jurídico protegido tenemos: i) garantizar el principio de no lesividad de los intereses patrimoniales de la administración pública y ii) el correcto desempeño funcional bajo la defensa de los deberes de lealtad, honestidad y probidad. Este delito es considerado pluriofensivo.
El delito de peculado se puede decir que tiene dos modalidades, el peculado propio y el peculado impropio o por extensión.
El delito de peculado propio es el cometido por funcionarios públicos que se apropian o utilizan los bienes públicos, que por atribuciones inherente a sus cargos son poseídos material o jurídicamente por dichos sujetos. En cambio, el peculado impropio según el tipo penal comprende a una serie de sujetos particulares –que resultan reputados normativamente funcionarios públicos- que de hecho, por encargo o delegación administran bienes públicos destinados o empleados en fines sociales.
Para entender mejor este delito conforme lo expresamos líneas arriba tenemos que remitirnos al artículo 425, inciso 4, del Código Penal, que también se refiere a administradores y depositarios. Además, el artículo 392 del mismo cuerpo legal amplía a los que administran o custodian dinero perteneciente a las entidades de beneficencia y, adicionalmente, a los representantes legales de las personas jurídicas que administren dinero destinado a fines asistenciales o a programas de apoyo social.
En lo que respecta a que los bienes pueden pertenecer a particulares, esto vendría ser el objeto del delito, pudiendo ser a través de una medida de embargo, o puede ser algún recurso del Estado que se le ha dejado a una persona jurídica.
El delito de peculado es un delito de infracción del deber, y con relación a la acción típica podemos decir que tienes dos modalidades: el peculado por apropiación y el peculado por utilización. Con relación al primero de los mencionados es cuando el funcionario público dispone de los bienes o los incorpora a su patrimonio o de terceros bienes ajenos que son de propiedad del Estado o se encuentran bajo su administración, custodia. Respecto al segundo podemos señalar que el sujeto activo no está motivado por hacerse propietario del bien (animus rem sibi habendi), sino con la finalidad de hacer disfrute del bien. Busca obtener ventajas que le puede brindar al bien o darle un destino diferente, pudiendo usar un vehículo para realizar taxi o usar una fotocopiadora con fines comerciales.
Ahora ingresaremos a señalar los elementos y aspectos generales del delito de rehusamiento de entrega de bienes a la autoridad. El tipo penal regula la conducta del funcionario público que, pese a ser requerido con las formalidades de ley por la autoridad competente, se niega a entregar dinero, cosas o efectos depositados o puestos en su custodia o administración.
Sobre el bien jurídico tutelado el Dr. James Reategui Sánchez señala que es el apego estricto a la legalidad y el principio de autoridad. Indica que según Creus lo que se protege es el normal ejercicio de la actividad patrimonial de la administración.
El sujeto activo es el funcionario público en relación funcional con los bienes y efectos entregados en depósito, custodia o administración.
En este delito el verbo rector único y principal es el “rehusar”, que en otras palabras significa negarse a entregar el dinero, cosas o efectos que le fueron entregados por alguna autoridad competente, no obstante, que existe una obligación del funcionario público de devolver o entregar lo requerido por la autoridad, lo que significa que tiene que haber un requisito previo, esto es, de manera clara y por escrito para la tipificación del delito de rehusamiento,
Para finalizar podemos señalar que en el caso que el sujeto activo del delito de rehusamiento se encuentre imposibilitado de cumplir con lo ordenado por la autoridad, por haber dispuesto del dinero o efectos o haberlos utilizado indebidamente, nos vemos que en esta hipótesis estaríamos ante un delito de peculado impropio.
El hecho que marca la diferencia entre ambos delitos es el animus rem sibis habendi, que viene a ser la intención de tener una cosa como de su propiedad o hacerla suya por parte de quien entró en posesión de ella; esto ha sido materia de un pronunciamiento de la Sala Suprema Penal, que señala que para la configuración del delito de peculado impropio se necesita que el agente actúe con animus rem sibis habendi, mientras que en el delito de rehusamiento de entregar bienes a la autoridad no hay en el agente dicho animus, sino una voluntad específica de desobedecer a la autoridad.
