Fundamento destacado: DÉCIMO.- En cuanto a los hechos imputados al trabajador que constan acreditados, hemos de tener en cuenta que el régimen disciplinario a aplicar es el establecido en el VI Convenio General del Sector de la Construcción, tal y como se indica en la carta de despido, cuyo artículo 99 tipifica como falta leve:
ñ) Usar medios telefónicos, telemáticos, informáticos, mecánicos o electrónicos de la empresa, para asuntos particulares, sin la debida autorización.
Y el 100, tipifica como faltas graves, en lo que aquí interesa:
f) La desobediencia a los superiores en cualquier materia de trabajo, siempreque la orden no implique condición vejatoria para el trabajador o entrañe riesgo para la vida o salud, tanto de él como de otros trabajadores.
i) Realizar, sin el oportuno permiso, trabajos particulares en la obra, o centro de trabajo, así como utilizar para usos propios herramientas de la empresa, tanto dentro como fuera de los locales de trabajo, a no ser que se cuente con la oportuna autorización.
j) La disminución voluntaria y ocasional en el rendimiento de trabajo.
Siendo el artículo 101.c) el que tipifica como falta muy grave:
El fraude, la deslealtad o el abuso de confianza en el trabajo, gestión o actividad encomendados; el hurto y el robo, tanto a sus compañeros como a la empresa o a cualquier persona que se halle en el centro de trabajo o fuera del mismo, durante el desarrollo de su actividad laboral.
Y, en este caso, no aparece conducta alguna del trabajador que entrañe fraude, deslealtad o abuso de confianza, sino tan solo se ha probado que en cuatro días concretos ha accedido desde el ordenador de la empresa, cuyo uso está ciertamente limitado a fines profesionales, a páginas web no relacionadas con este uso, durante los tiempos que hemos referido, que, desde luego, no pueden considerarse como abusivos, porque el día 7 de febrero de 2022 las conexiones se producen dentro de un lapso de veintisiete minutos; el día 9 de febrero de 2022, de dieciocho minutos; el día 10 de febrero de 2022 en un intervalo superior a una hora, pero no se trata de conexiones continuadas ni consta la duración de las mismas. y el 11 de febrero de 2022, constan visitas a dichas páginas en dos intervalos, de 40 minutos aproximadamente cada uno, igualmente sin que conste su duración ni por tanto si pudieron permanecer abiertos mientras el demandante trabajaba.
Siendo esto así, la conducta acreditada se corresponde con la falta leve tipificada en el artículo 99.ñ) del convenio, ni siquiera llegaría a la grave contemplada en el artículo 100.i), porque no aparece que el actor llevara a efecto trabajo particular alguno y además esto, sin duda, supone una mayor dedicación que la acreditada.
La disminución voluntaria del rendimiento no se ha probado, ni resulta automáticamente de las visitas a las páginas web, porque, como hemos dicho, no consta el tiempo dedicado a las mismas, ni por tanto puede ser sancionado el actor por esta causa y, en todo caso, hemos de resaltar, que la empresa ha efectuado una monitorización de la actividad del actor a partir del 14 de enero de 2022, al menos hasta el día 11 de febrero de 2022 en que se detectan las últimas entradas, es decir prácticamente durante un mes, y tan solo se consignan en la carta de despido las visitas efectuadas a páginas web en cuatro días, por lo que no puede considerarse que se trate de una conducta diaria y significativa de un comportamiento abusivo.
[…]
Por todo lo cual el despido en ningún caso puede declararse procedente siendo, por tanto, improcedente de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores, sin perjuicio de que pueda la empresa, conforme a lo establecido en el artículo 108.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la imposición de una sanción adecuada a la gravedad de la falta leve en la que ha incurrido el trabajador, en el plazo de caducidad de los diez días siguientes a la firmeza de esta sentencia, previa readmisión del mismo y siempre que ésta se hubiera efectuado en debida forma.
Roj: STSJ M 4886/2023 – ECLI:ES:TSJM:2023:4886
Id Cendoj: 28079340022023100420
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social
Sede: Madrid
Sección: 2
Fecha: 26/04/2023
N.º de Recurso: 1451/2022
N.º de Resolución: 403/2023
Procedimiento: Recurso de suplicación
Ponente: MARIA VIRGINIA GARCIA ALARCON
Tipo de Resolución: Sentencia
Tribunal Superior de Justicia de Madrid – Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 – 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34016050
NIG: 28.079.00.4-2022/0036818
Procedimiento Recurso de Suplicación 1451/2022 – LO
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid Despidos / Ceses en general 339/2022
Materia: Despido
Sentencia número: 403/2023
Ilmos/a. Srs./a.
DON FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN
DOÑA M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
DON RAFAEL A. LÓPEZ PARADA
En Madrid, a 26 de abril de 2023, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección
Segunda de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/la Ilmos/a. Srs/a. citados/a, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación número 1451/2022 formalizado por el letrado DON JUAN ARMANDO MONGE GÓMEZ, en nombre y representación de DON Isaac , contra la sentencia número 332/2022 de fecha 19 de octubre, dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de los de Madrid, en sus autos número 339/2022, seguidos a instancia del recurrente frente a ALZA OBRAS Y SERVICIOS, S.L., siendo parte el MINISTERIO FISCAL por despido y tutela de derechos fundamentales, siendo magistrada-ponente la Ilma. Sra. Dña. M. Virginia García Alarcón y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
“I.El actor ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada desde el 19.05.1998 con categoría profesional de oficial administrativo 2ª Nivel VII y retribución bruta mensual de 1.359,24 euros con una jornada de 30 horas semanales (hechos conformes, contrato de trabajo y nóminas aportadas por ambas partes de su ramo de prueba)
II. La relación laboral se rige por el convenio colectivo general de del Sector de la construcción (BOE nº 232 de fecha 26. 09.2017.
III.El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante de los trabajadores. (hecho no controvertido)
IV. Para el desempeño de sus funciones laborales el trabajador demandante contaba con equipo informático propiedad de la empresa, en que, al igual que los equipos de todos los trabajadores de la empresa, tras la introducción de usuario y contraseña salta un mensaje del siguiente tenor:
ACCESO A LOS SISTEMAS DE ALZA OBRAS
Está accediendo a los sistemas informáticos de Alza obras. Este acceso está restringido a los usuarios autorizados por la empresa, quedando terminantemente prohibido el acceso al personal ajeno.
Los sistemas informáticos de ALZA OBRAS, sólo puede usarse para el desempeño de las funciones existentes en la relación laboral o contractual, ente el usuario y a ALZA OBRAS, quedando terminantemente prohibida su utilización para otros fines, incluyendo los de tipo personal Cualquier usuario que utilice los sistemas informáticos, reconoce expresamente, que toda la información procesada y/o almacenada en dichos sistemas, es propiedad de ALZA OBRAS, excepto si la misma estuviera protegida legalmente por contratos de licencia, patentes, derechos de propiedad intelectual otro tipo de acuerdo escrito.
Igualmente, todos los usuarios reconoces estar informados sobre las normas de uso y cuidado del material relacionado con los sistemas informáticos de ALZA OBRA y se comprometen a cumplir las normas relativas a la seguridad de la información exigidas por el Reglamento General de Protección de Datos (GDPR) que entró en vigor el 25 de mayo de 2016 y fue de aplicación el 25 de mayo de 2018 Se informa a los usuarios, que ALZA OBRAS dispondrá de todas las medidas necesarias para garantizar la seguridad de sus sistemas informáticos, pudiendo arbitrarse procedimientos asociados al registro y/o monitorización de las actividades realizadas en los sistemas de ALZA OBRAS Solo previa aceptación del citado mensaje se pasa a la siguiente pantalla.
La empresa realiza monitorización aleatoria para comprobar el uso correcto de los equipos informáticos (testifical de la responsable de RRHH y doc. 4 de los aportados por la empresa)
V. El trabajador había sido advertido en varias ocasiones por su superior jerárquico Luis de que no debía emplear el ordenador para usos personales, siendo frecuentes los comentarios de los trabajadores sobre que habitualmente el actor durante su jornada laboral hacía un uso personal del ordenador (testifical de Sra. Leticia ) VI. La empresa llevó a cabo monitorización del equipo informático de su propiedad empleado por el trabajador demandante, a fin de comprobar si tal uso personal era puntual o recurrente (testifical de Sra. Leticia )
VII. Consta a los folios 165 a 167 el resultado de la citada monitorización que se da aquí por íntegramente reproducida, realizada el día 14.01.2022 entre las 10:00 y las 15:01 horas. Conforme a la misma el trabajador los días 7, 9, 10 y 11 de febrero de 2022 visitó páginas web tales como parquetparedes. com, lacronica.net, guadalajararadio, com, leroymerlin.com, bricomart.com, coches.net,. idealista, com, addidas.com, viking.es, cochees.net, conexiones al portal Youtube, a la red social Facebook, y páginas de entidades bancarias como ibercaja, todo ello durante su jornada laboral.
VIII. En fecha 23.2.2022 la empresa comunicó al demandante su despido disciplinario, la comunicac
Se interpuso papeleta de conciliación el día 18.03.2022 no celebrándose el acto conciliatorio en plazo (folio 24).”
TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: “Debo desestimar y desestimo la demanda formulada DON Isaac contra ALZA OBRAS Y SERVICIOS, S.L., declaro la procedencia del despido, convalido la extinción del contrato con efectos del día 22.02.2022 sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación, y absuelvo a la mercantil demandada de la pretensión deducida en su contra.”
CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte actora, formalizándolo posteriormente, y siendo impugnado de contrario por la letrada DOÑA LAURA OLOGARAY GUILLÉN, en nombre y representación de la demandada, habiendo emitido informe el MINISTERIO FISCAL.
QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 30 de diciembre de 2022, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.
SEXTO: Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos a la misma para su conocimiento y estudio, señalándose el día 26 de abril de 2023 para los actos de votación y fallo. A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.– Como cuestión previa se alega por el recurrente que en el hecho probado V de la sentencia, se indica que había sido advertido en varias ocasiones por su superior jerárquico de que no debía emplear el ordenador para usos personales, lo que no figura en la carta de despido y considera que, consecuentemente, no puede tenerse en cuenta en esta litis.
Efectivamente, conforme a lo dispuesto en el artículo 105.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social “Para justificar el despido, al demandado no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido”, por lo que cualquier hecho que, aunque conste acreditado, no figure en dicha carta, obviamente, se tendrá por no puesto.
SEGUNDO.- Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente la supresión del hecho probado VII, alegando que los documentos en los que se basa no fueron reconocidos por su parte porque de los mismos no resulta de qué equipo informático se extrae la información, y además que se refieren solo al 14 de enero de 2022 y no a los otros días que se citan. Asimismo, solicita la supresión del hecho probado IV, a la vista del documento 5 de la parte demandada, porque se trata de una fotocopia y no hay informe técnico del que se pueda deducir que en el equipo informático que utilizaba apareciera el mensaje al que se refiere, efectuando sus consideraciones respecto de la testifical practicada a instancias de la empresa. Por último, propone que se incluya como probado que tiene reconocido un grado de discapacidad del 45%.
SEGUNDO.- No tiene en cuenta el recurrente que la revisión de los hechos probados solamente puede fundarse en la prueba documental o pericial obrante en autos, no contradicha por otros medios de prueba, e identificada de forma precisa por el recurrente, que revele de modo inmediato y evidente un error del órgano judicial, sin necesidad de deducciones, conjeturas o interpretaciones de la parte recurrente, debiéndose formular la redacción del hecho probado tal como solicita que se recoja, como reitera constantemente la jurisprudencia y la doctrina de suplicación, pues el proceso laboral se basa en la instancia única y el recurso de suplicación es un recurso extraordinario, de motivos tasados, en el que no es posible el enjuiciamiento pleno del litigio y la nueva valoración del material probatorio como si de una segunda instancia se tratara.
En resumen, las exigencias son las siguientes:
a) El recurrente debe expresar si pretende la modificación, supresión o adición de hechos. En los dos primeros casos, debe señalar concretamente qué apartado o apartados de la relación fáctica de la sentencia, quiere revisar, y en todos los casos debe manifestar en qué consiste el error, y ofrecer la redacción que se estime pertinente
[Continúa…]
