Sancionan a Nestlé por publicidad de Sublime sin respetar ubicación y tamaño de las advertencias de alto en azúcar y grasas saturadas [Resolución 0089-2021/SDC-Indecopi]

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Fundamentos destacados: 18. De esta manera, se aprecia que tanto el Reglamento de la Ley de Alimentación Saludable como el Manual han sido elaborados con base en la obligación legal dispuesta en el artículo 10 de la Ley de Alimentación Saludable. Por tanto, a fin de poder verificar que, conforme lo dispone el mencionado artículo 10, un anuncio ha cumplido con consignar una advertencia publicitaria de forma clara, legible, destacada y comprensible, se deberá recurrir al Reglamento de Alimentación Saludable y al Manual, según corresponda. Por consiguiente, cualquier incumplimiento a las características con las que deben de contar las advertencias publicitarias, se entenderá como una contravención a lo dispuesto por el artículo 10 de la Ley de Alimentación Saludable. 

42. Al respecto, el artículo 6.2 del Manual establece que, en anuncios difundidos en la vía pública, las advertencias publicitarias deberán consignarse de manera legible y ocuparán cada una el 3.75% del anuncio, independientemente del número de advertencias publicitarias que le correspondan al producto. Asimismo, se establece que tales advertencias deberán de estar ubicadas en la zona superior derecha de la cara frontal del anuncio. Por tanto, corresponde que el producto “Sublime Galleta” consigne en la publicidad materia de análisis (panel publicitario de cuatro caras) las advertencias publicitarias “Alto en azúcar: evitar su consumo excesivo” y “Alto en grasas saturadas: evitar su consumido excesivo”, conforme a lo antes señalado.


SUMILLA: se CONFIRMA la Resolución 084-2020/CCD-INDECOPI del 3 de noviembre de 2020 que declaró fundada la imputación de oficio contra Nestlé Perú S.A. por la comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de infracción al principio de legalidad, supuesto previsto en el artículo 17 del Decreto Legislativo 1044 – Ley de Represión de la Competencia Desleal, al haber infringido el artículo 10 de la Ley 30021 – Ley de Promoción de la Alimentación Saludable para Niños, Niñas y Adolescentes, así como en el numeral 6.2 del artículo 6 del Manual de Advertencias Publicitarias, aprobado por Decreto Supremo 012-2018-SA.

El hecho consiste en que Nestlé Perú S.A. difundió publicidad del producto “Sublime Galleta” incumpliendo las especificaciones técnicas de ubicación y tamaño de las advertencias publicitarias “Alto en azúcar: evitar su consumo excesivo” y “Alto en grasas saturadas: evitar su consumido excesivo”, precisadas en el numeral 6.2 del artículo 6 del Manual de Advertencias Publicitarias, aprobado por Decreto Supremo 012-2018-SA.

SANCIÓN: AMONESTACIÓN

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TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Sala Especializada en Defensa de la Competencia

RESOLUCIÓN 0089-2021/SDC-INDECOPI
EXPEDIENTE 207-2019/CCD

PROCEDENCIA: COMISIÓN DE FISCALIZACIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL
DENUNCIANTE: PROCEDIMIENTO INICIADO DE OFICIO
DENUNCIADA: NESTLÉ PERÚ S.A.
MATERIA: PUBLICIDAD COMERCIAL
ACTOS CONTRA EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
ACTIVIDAD: ELABORACIÓN DE PRODUCTOS DE CONFITERÍA

Lima, 15 de junio de 2021

I. ANTECEDENTES 

1. El 20 de junio de 2019, personal de la Secretaría Técnica de la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal (en adelante la Secretaría Técnica de la Comisión), se constituyó en los alrededores del edificio San Sebastián, ubicado en la Avenida Aviación 2405 (cruce con la Avenida Javier Prado). Ello con la finalidad de verificar si el panel publicitario del producto “Sublime Galleta”, conformado por cuatro caras, ubicado en el techo del referido edificio, cumplía con lo previsto en el Decreto Legislativo 1044 – Ley de Represión de la Competencia Desleal (en adelante Ley de Represión de la Competencia Desleal). Dicho anuncio se aprecia a continuación:

2. En dicha inspección, el órgano instructor dejó constancia de que el panel mencionado, correspondiente al producto “Sublime Galleta”, contaba con 2 (dos) advertencias publicitarias (“Alto en Grasas Saturadas” y “Alto en Azúcar”) acompañadas de la frase “Evitar su Consumo Excesivo” y alineadas en el extremo inferior derecho del anuncio.

3. Posteriormente, el 25 de junio de 2019, personal de la Secretaría Técnica de la Comisión adquirió el producto “Sublime Galleta” en un quiosco ubicado en el cruce de la Avenida Canadá con la Avenida Del Aire en el distrito de San Borja, a efectos de verificar la información nutricional consignada en el empaque del referido producto.

4. Mediante Resolución s/n del 16 de octubre de 2019, la Secretaría Técnica de la Comisión imputó a Nestlé Perú S.A. (en adelante Nestlé) la presunta infracción al Principio de Legalidad, supuesto establecido en el artículo 17 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal. Ello debido a que habría inobservado el mandato contenido en el artículo 10 de la Ley 30021 – Ley de promoción de la Alimentación Saludable para Niños, Niñas y Adolescentes (en adelante Ley de Alimentación Saludable), toda vez que no habría consignado las advertencias publicitarias de “Alto en azúcar: evitar su consumo excesivo” y “Alto en grasas saturadas: evitar su consumido excesivo”, en el anuncio publicitario del producto “Sublime Galleta”, conformado por cuatro caras y difundido en la vía pública, en un área correspondiente al 3.75% del tamaño del anuncio, conforme a las especificaciones del numeral 6.2 del artículo 6 del Manual de Advertencias Publicitarias (en adelante “el Manual”), referidas al tamaño y ubicación de las advertencias publicitarias.

5. El 6 de diciembre de 2019, Nestlé presentó su escrito de descargos y señaló lo siguiente:

(i) La Ley de Alimentación Saludable estableció la obligación de incluir advertencias publicitarias en la publicidad de los alimentos y bebidas que superen los parámetros técnicos, los cuales serían aprobados por el Reglamento de la Ley. De ese modo, lo único que la Ley de Alimentación Saludable indicó que sería regulado fueron los parámetros técnicos. Dicha norma no estableció el formato de las advertencias publicitarias ni encargó al Poder Ejecutivo que mediante un reglamento
se estableciera cómo consignarlas.

(ii)
En tal sentido, las disposiciones del Manual sobre la forma en la que las advertencias publicitarias deben ser comunicadas en los anuncios ubicados en la vía pública es ilegal. Por tanto, de conformidad con el principio de tipicidad, no corresponde que sea sancionada por los hechos imputados. Esta afirmación se sustenta en el Informe Legal 30-2016-JUS/DGDO del 25 de febrero de 2016 emitido por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico del Ministerio de Justicia.

(iii) El objetivo de la implementación de las advertencias publicitarias es proteger la salud de las personas que puedan verse afectadas por la mal nutrición. El hecho de que tales advertencias no sean difundidas según el formato dispuesto por el Manual no impide que no se cumpla con dicho objetivo, siempre que sean consignadas de forma clara, legible, destacada y comprensible, hecho que fue constatado en el presente caso por la Secretaría Técnica de la Comisión en el Acta de inspección del 20 de junio de 2019.

6. El 6 de octubre de 2020 se llevó a cabo una audiencia de informe oral ante la Comisión de Fiscalización de Competencia Desleal (en adelante la Comisión) durante la cual Nestlé reiteró sus argumentos expuestos en su escrito de descargos.

7. Mediante Resolución 084-2020/CCD-INDECOPI del 3 de noviembre de 2020, la Comisión: (i) declaró fundada la imputación de oficio contra Nestlé por la comisión de actos contra el principio de legalidad, al haber incumplido lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley de Alimentación Saludable; (ii) la sancionó con una amonestación; y, (iii) le ordenó el cumplimiento de una medida correctiva. El pronunciamiento de la Comisión se basó en los siguientes fundamentos:

Sobre la inaplicabilidad del Manual de advertencias publicitarias y del reglamento planteada por Nestlé

(i) El Ministerio de Salud estaba facultado para emitir el Decreto Supremo 017-2017-SA Decreto Supremo que aprueba el Reglamento de la Ley 30021, Ley de Promoción de la Alimentación Saludable (en adelante Reglamento de la Ley de Alimentación Saludable) así como el Manual para regular el uso de las advertencias publicitarias. La actuación del Ministerio de Salud se encontraba habilitada por la Ley de Alimentación Saludable, respetando de este modo el principio de legalidad contenido en el Decreto Supremo 004-2019-JUS que aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante TUO de la Ley 27444).

(ii) Tanto el Reglamento de la Ley de Alimentación Saludable como el Manual fueron aprobados mediante decreto supremo, por lo que el Ministerio de Salud empleó el instrumento normativo previsto para tal fin.

Sobre la infracción al principio de legalidad

(iii) El producto “Sublime Galleta” debía de consignar en la publicidad materia de análisis (panel publicitario de cuatro caras) las advertencias publicitarias “ALTO EN” referentes al azúcar y grasas saturadas, conforme a las disposiciones contenidas en la Ley de Alimentación Saludable, su Reglamento y Manual.

(iv) Para determinar la existencia de una infracción al principio de legalidad, basta con acreditar que el hecho cuestionado transgreda la literalidad de alguno de los preceptos establecidos en el artículo 17 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal o de alguna norma sectorial que regule la publicidad comercial, como es el caso del numeral 6.2 del artículo 6 del Manual.

(v) En la medida de que Nestlé no ha demostrado que cumplió con consignar las advertencias publicitarias correspondientes en su panel de cuatro (4) caras exhibido en la vía pública conforme a las especificaciones técnicas establecidas por el Manual para este tipo de publicidad (en la zona superior derecha del anuncio), se ha configurado el supuesto infractor imputado.

(vi) Asimismo, de la revisión de la información sobre las medidas del panel publicitario proporcionadas por Nestlé, no se observa que la imputada haya sustentado que las advertencias publicitarias cumplieran con las medidas exigidas por el Manual, esto es, que cada una corresponda al 3.75% del tamaño del anuncio. En tal sentido, el anuncio imputado no ha sido difundido conforme lo dispuesto por el artículo 6 del Manual.

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8. El 2 de diciembre de 2020, Nestlé interpuso un recurso de apelación contra la Resolución 084-2020/CCD-INDECOPI, señalando lo siguiente:

Sobre la inaplicabilidad del Manual y Reglamento de la Ley de Alimentación Saludable

(i) Las disposiciones del Manual referidas a la forma en el que las advertencias publicitarias deben ser comunicadas en los anuncios ubicados en la vía pública, son ilegales. La Ley de Alimentación Saludable únicamente dispuso que se emitiera un reglamento para establecer los parámetros técnicos para la aplicación del artículo 10. Es decir, el reglamento contendría el umbral mediante el cual se determinaría qué alimentos y bebidas deberían de llevar las advertencias publicitarias. Por tanto, las disposiciones del Manual referidas al tamaño y ubicación de las advertencias publicitarias exceden las disposiciones de la Ley, por lo que se ha generado una vulneración al principio de legalidad.

(ii) Pese a que en sus descargos expuso que se debía de observar lo manifestado por el Ministerio de Justicia sobre el Informe Legal 30-2016-JUS/DGDOJ, la Comisión no se pronunció en algún extremo de la resolución apelada sobre este, lo cual debe ser evaluado como un defecto de motivación. Dicho informe, elaborado por la Dirección
General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico del Ministerio de Justicia y emitido antes de la promulgación del Reglamento de la Ley de Alimentación Saludable, señala que el artículo 10 de la Ley no permite reglamentar el tamaño, color e iconografía, entre otros aspectos, de las advertencias publicitarias, por lo que cualquier regulación en ese sentido implicaría exceder el mandato de la Ley.

(iii) Tanto en la Constitución Política del Perú como en el TUO de la Ley 27444 se ha establecido que en los procedimientos administrativos sancionadores solo constituyen conductas sancionables las infracciones que se encuentren expresamente previstas en normas con rango de ley.

(iv) El hecho de que la Ley de Alimentación Saludable tenga una mayor jerarquía normativa que su reglamento y el Manual, implica que las disposiciones de estos últimos que no sean conformes a dicha ley devendrán en nulas. Incluso, el Manual ni siquiera tiene origen legal, por lo que Nestlé no se encuentra obligada a cumplir con sus disposiciones.

(v) Anteriormente, en casos vinculados a la normativa de tabaco, la Comisión determinó que, conforme al principio de tipicidad, solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analógica.

Sobre la infracción al principio de legalidad

(vi) El hecho de que las advertencias publicitarias no sean difundidas según el formato dispuesto por el Manual, no impide que se cumpla el objetivo propuesto por la Ley de Alimentación Saludable, siempre que sean consignadas “en forma clara, legible, destacada y comprensible”.

(vii) En el anuncio materia de imputación, las advertencias publicitarias “alto en grasas saturadas: evitar su consumo excesivo” y “alto en azúcar: evitar su consumo excesivo”, fueron consignadas de forma totalmente visible para los consumidores, tal como se advierte en el acta de inspección efectuada por la Secretaría Técnica de la Comisión.

[Continúa…]

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