Conversando con mi amigo con toga: diez ideas del «judicial review»

“Every court, in every case, both the duty and the power to refuse to enforce statute that conflicts the constitution”. Cada tribunal, en cada caso, tiene el deber como la facultad de negarse a aplicar una ley que entre en conflicto con la Constitución”

1. En estos días se ha reiterado la invocada institución jurídica que en nuestro país es el control difuso; pero sus raíces corresponden al derecho estadounidense como práctica (judicial review o control difuso de constitucionalidad), en la que cualquier juez o Tribunal, en cualquier caso concreto, puede dejar de aplicar una ley o un acto normativo que considere incompatible con la Constitución, que a diferencia del denominado control concentrado. El judicial review es conocido como el modelo norteamericano que nace con el precedente Marbury v. Madison en 1803, que es una decisión fundamental de la Corte Suprema que a través de la revisión judicial se asume como el “poder y deber” de los tribunales federales, aunque con los posteriores precedentes alcanza a los tribunales Estatales, de examinar la constitucionalidad de los actos legislativos y ejecutivos e invalidar aquellos que entren en conflicto con la Constitución, como lo sostuvo el presidente de la Corte Suprema John Marsall (en simple, no se deroga, simplemente se abstiene de aplicarla a un caso en concreto), y sin dudas, por unanimidad que se constituye en la piedra angular del orden constitucional, decisión histórica que se amplió con otros pronunciamientos jurisprudenciales, stare decisis al invocarse a Aaron, 358 US 1 (1958) y Janus contra Federación Estadounidense de Empleados Estatales, Condales y Municipales, Consejo 31, 585 US 878 (2018).

El fáctico se centró cuando Marbury, que fue nombrado como juez de paz por el saliente presidente Jhon Adams, solicitó un mandamiento judicial con el objeto de que se obligara al secretario judicial de ese entonces, Madison, entregar ese nombramiento suscrito de modo que la petición amparada en la Sección 13 de la Ley Judicial de 1789, la formuló directamente ante la Suprema Corte—que otorgaba dicho de este modo a la corte jurisdicción original para emitir mandamientos judiciales a los funcionarios; sin embargo, esto entraba en conflicto con el artículo III de la Constitución, que sólo y exclusivamente otorgaba ese denominada jurisdicción original cuando se afecte “embajadores, ministros públicos, cónsules y cuando el Estado sea parte”, lista cerrada en la que no empalmaba Marbury, de ahí que se formuló tres preguntas por el presidente del Tribunal, Marshall, lo desarrolla en la forma de razonamiento judicial con el método IRAC, Question (Marbury tenía un derecho a la comisión, si la ley le proporciona el recurso y si el Tribunal tenía las competencias para conceder ese recurso). En conclusión, entre el conflicto de la Ley y la Constitución, prevaleció la Constitución y nació, dicho de modo llano, el judicial review.

2. A la lectura de Ronald Dworkin, filósofo del derecho de Norteamérica, es nombrado por el jurista de Derecho Español Manuel Atienza, quien lo califica como postpositivista, junto a Robert Alexi (conocido por la fórmula del peso), Neil Mc Cornick (filósofo de derecho y político Escocés) y por Latinoamérica al argentino Carlos Santiago Nino quien tiene un repertorio de importantes textos del que se resalta, las obra “fundamentos del derecho constitucional con la invocación de “la constitución y la catedral (por el que el estilo no sólo debe tomar en cuenta, no sólo el pasado sino las futuras contribuciones a la catedral equiparado a la Constitución como carta de navegación del país”)[1] o como del caso al juicio al mal absoluto, relacionado a la violación de los humanos al que Kant le denominó “mal radical” y en el que se discute a modo de ejemplo, la situación desde cuando se juzgaría los crímenes nazis por el Tribunal conformado para los juicios de Nuremberg, que con la Carta de Londres del 8 de agosto del 1945, que delimitó el procesamiento al 1 de septiembre de 1939 (coincide con la Invasión de Polonia) y sobre Robert H. Jackson, Juez vinculado a la Corte Suprema Norteamericana y que como fiscal habló de “actos de maldad”, al que la Filósofa Alemán de origen judío Hannah Arent lo acuñó como “banalidad del mal” como puede encontrarse en su texto de Eichmann en Jerusalén[2].

3. Los importantes autores que son constantemente invocados en las cátedras universitarias y en escenarios de debate judicial, permitirán tener una visión panorámica de la labor del juez en la interpretación de la Ley.

Para adentrarme al tema a tratar resulta conveniente graficar la labor que desarrolla el intérprete del autor, y las estrictas competencias y limitaciones que se presentan, que para el caso será a través de obras que se han inmortalizado que cita Ronald Dworkin como en una importante obra en el “Imperio de la Justicia”, que como es de esperarse cuestiona a la ley por resultar indiferente y se inclina por los principios en su objetivo de transformación social que de modo concluyente señala “los jueces crean una nueva Ley cuando deciden un caso importante”[3], luego señala algo saltante “El mal juez, desde el punto de vista minoritario es un juez rígido y mecánico que hace cumplir la Ley para beneficio de ésta, sin importarle la miseria, la injusticia o la ineficacia que provoque; el buen juez prefiere la justicia a la Ley”.

La obra “el mercader de Venecia”[4] del dramaturgo William Shakespeare, es una contribución importante para la humanidad y el derecho cuando se ilustra como alcanzar la justicia, a través de esta obra sin precedentes adentrándonos al relato, que tiene lugar cuando Antonio que es un mercader Veneciano, escucha a su mejor amigo Bassanio para que le realizara un préstamo monetario para que viaje a Belmont y se case con Portia, que es una rica heredera. Como Antonio, no cuenta con los recursos económicos porque su inversión estaba en embarcaciones que trasladarían mercancías que presumiblemente estaban las en alta mar o habrían siniestrado, éste acude ante el prestamista Shylock, para que le preste la suma de 3000 ducados (monedas), quien le establece como mora o incumplimiento devolverá una libra de su propia carne al que acepta. Luego Bassanio y Portia se casan, en ese momento recibe una carta de su amigo el mercader Antonio, quien le refiere que le resulta imposible pagar al prestamista Shylock, y que se tomará la libra de carne del remitente. Luego Nerissa y Portia viajan a Venecia, lugar donde se disfrazará de hombre hará las veces de jurista ilustrando a la Corte de Justicia, en el que se discutía por la ejecución de Antonio por el inhumano capaz de mostrar piedad, Shylock a quien el Duque pide piedad, que no fue escuchado por el injusto, que quiere tomar la libra de carne.

Bassanio en su desesperación por salvar a su amigo Antonio, ofrece 6000 ducados, que es negado por el prestamista Shylock, que en todo momento afilaba su cuchillo, y expresaba el reclamo de justicia y la prenda del pagaré, y menciona algo muy interesante respecto al derecho cuando se dirige al Tribunal:

“Si me negáis la libra de carne, vergüenza para nuestra Ley, no habrá fuerza en todos los decretos de Venecia, espero vuestra sentencia”.

Ante esta situación el Duque de Venecia, juez que preside el Tribunal, indica la posibilidad de deshacer la Corte; no sin antes llamar al sabio doctor Bellario, quien no puede asistir al estar enfermo y envía al joven jurista Baltazar (que es Portia disfrazada de hombre). Portia le expresa sobre la extraña naturaleza del pedido del contrato a Shylock, luego le pide que muestre piedad que le es negado. Un evento interesante es cuando, Portia le menciona que, si el corte es cerca del corazón, éste contaba con algún cirujano, al que responde que eso no dice el contrato, para luego concluir que la carne del mercader Antonio es suyo, porque la Corte te lo concede y la Ley te lo da, al que responde que juez tan recto.

Luego, Portia dice “espera”, y le menciona “no derramáis sangre, ni cortéis ni más ni menos de una libra justa. Si tomáis más o menos de una libra exacta, aunque sea la cantidad suficiente, vos morirás. Tarde fue la reacción de Shylock, quien buscó recuperar su dinero multiplicado, que le fue negado, porque al no ejecutar el contrato, lo incumplió. Finalmente, Portia le menciona que “Está estipulado en las leyes de Venecia que, si un extranjero de forma directa o indirecta busca quitar la vida a un ciudadano, la parte contra la que se atenta recibirá la mitad de sus bienes, la otra mitad irá a las arcas del Estado y la vida del ofendor quedará tan sólo a merced del duque.

4. Volviendo con el autor Ronald Dworkin a través de la citada obra “el Imperio de la Justicia”, desarrolla una importante reflexión para comprender la intención del autor diferenciado del papel que cumple el intérprete[5]. Es necesario acudir a la literatura para ser claro, pues como menciona el jurista José Calvo Gutiérrez, la teoría literaria del Derecho supone que lo jurídico y lo literario se encuentran en relación”, aunque del mismo modo hace diferencias importantes que permiten entender que no es lo mismo hablar de Derecho en la literatura, Derecho de literatura y Derecho como literatura[6].

Si se selecciona como ejemplo al prestamista Shylock, que debe representarse en una obra de teatro, corresponde unificar dos períodos de conciencia [adaptar las intensiones de Shakespeare a una cultura para una audiencia contemporánea]. Lo que puede dar lugar a una historia distinta, como Shylock puede tener una visión diferente a la visión concreta de Shakespeare, reemplazado el desprecio por la ironía y compasión.

Tal vez podemos tener una visión más clara con la discusión suscitada entre padre e hijo, en la obra “El conde de Montecristo de Alejandro Dumas”, entre Monsieur Noirtier (padre) y Monsieur Villefort (hijo), ante el asesinato por el general Quesnel por Noirtier, y esa icónica discusión donde el hijo como juez menciona que el rey ha calificado el acto como asesinato; Monsieur Noirtier señala que lo tenía al rey por “filósofo”, puesto que “en política no hay hombres, sino ideas; no hay sentimientos, sino intereses; en política no se mata a un hombre sino de allana obstáculos”[7]. Definitivamente esta obra respecto a Monsieur Noirtier, difiere con el papel que desempeña en la obra cinematográfica de Jim Caviezel, en el que sin negar su simpatía bonapartista es muerto por el mejor amigo de Edmundo Dantes, el catalán Fernando.

Para el filósofo estadounidense Stalyn Cavell, invocado por Dworkin, señala una complejidad más al demostrar, cómo hasta intensiones concretas y detalladas de un artista pueden ser problemáticas.

5. Lo señalado es importante, porque como lo menciona la profesora de la Universidad de Alicante, Ángeles Ródenas, al igual que los autores de las obras literarias antes citadas al equipararlos con los creadores de la Ley, señala que “los legisladores se sustentan en intereses de ciertos grupos sociales, a la realización de programas políticos, a la potenciación de nuevos objetivos sociales o la promoción de nuevos valores no incorporados hasta el momento por el orden jurídico”. De este modo, señala la citada profesora, razones como las indicadas sólo pueden ser alegadas por el legislador para justificar la aprobación de una regla que incorpore un nuevo compromiso entre razones de primer orden, o la derogación de una regla que contenga el compromiso inadecuado, pero nunca pueden ser esgrimidas por los órganos de aplicación.

Lo manifestado, permite concluir como lo refiere la profesora Ródenas que el aplicador del derecho, “el juez tiene que demostrar que, a la luz del sistema de principios que dotan de sentido a la institución o sector normativo en cuestión, el caso de la discusión constituye efectivamente una excepción o está excluido del alcance de la regla”[8].

6. La interrogante a plantear ante lo señalado sería, ¿es posible admitir la derrotabilidad de las prescripciones contenidas en las formulaciones normativas, a través del control difuso?, o simplemente ¿es posible aplicar control difuso a una ley, cual sería el sustento técnico?, en todo caso siempre se abordará el desarrollo desde la profesora Ángeles Ródenas.

La profesora Ángeles Ródenas, inicia manifestando que la “derrotabilidad es una característica que suele predicarse de las normas jurídicas y no del derecho”, lo que resulta lógico si entendemos al derecho como un sistema normativo; no falta autores como Raz que menciona que las normas como razones son protegidas para la acción.

El siguiente gráfico permitirá tener una idea más clara de la derrotabilidad de normas jurídicas (derrotabilidad porque existen razones poderosas para dejar de lado las reglas), notando la propiedad de la escuela alicantina:

La profesora Ángeles Ródenas, no se detiene con este planteamiento, y expone una importante diferencia de las consecuencias de la derrotabilidad de las formulaciones, contenidas en las formulaciones normativas y de las justificaciones subyacentes; pues en el primero de los casos es la no aplicabilidad de la prescripción al caso en concreto, mientras que en las razones subyacentes es la nulidad, claro entendiendo bajo los alcances del control concentrado en abstracto a través del Tribunal Constitucional, mientras que en el caso de los jueces ordinarios este supuesto se daría a través del judicial review o control difuso en un caso en concreto.

7. Aquí nace una pregunta importante, 1. ¿la derrotabilidad de las formulaciones normativas, así como las justificaciones subyacentes a las reglas, lleva a la conclusión que los jueces generan derechos?, o en su caso 2. ¿podríamos considerar que estamos ante la creación intersticial del derecho?.

Cuando se refiere a la creación intersticial del derecho, como lo refiere la profesora Ángeles Ródenas, en la cita principalmente de Hart, quien señala que no es más que “el poder de la creación del derecho por parte de los jueces de intersticial, para resaltar el alcance limitado del juez”, esto a modo de reacción ante el juez y jurista estadounidense de la Corte Suprema Oliver Wendell Holmes, quien utiliza un importante alcance “no se puede agrandar de esta forma la jurisdicción exclusiva de los tribunales del distrito y reducir el poder del Estado” o dicho de otro modo la creación del derecho es intersticial.

Es justamente Hart, quien realiza una importante división o postura de sentido fuerte y sentido débil de la creación intersticial. El sentido fuerte de la creación intersticial siempre crea derecho ex novo. Mientras que la tesis débil o sentido débil, por la que se inclina la profesora Ródenas, esto porque el dejar de lado una norma constituye, una excepción -y porque como lo refiere, no se trata de presentar cuantas excepciones y exclusiones deseen y como lo deseen, sino que “El aplicador del derecho tiene que demostrar que, a la luz del sistema de principios que dotan de sentido a la institución o sector normativo en cuestión, el caso en discusión constituye una excepción o está excluido del alcance de la regla”.

8. Otro post positivista como Carlos Santiago Nino, ha considerado que, por el positivismo conceptual o metodológico, en determinados casos los jueces están obligados a desconocer ciertas normas jurídicas, lo que evidentemente significa la posibilidad de aplicar un control difuso, pero no deja al juez al libre albedrio, sino que reconduce como suerte de condicionamiento a una norma de nivel superior como la Constitución Política. Como es evidente hablar de positivismo conceptual no constituye mas que una subclasificación de las distintas tesis o dicho de otro modo en distintas clasificaciones, como se expone:

9. Si bien los autores que han sido citados como referentes de la materia son importantes, pues nutren de importante doctrina, me resulta necesario retomar al Stare decisis Marbury v. Madison, con el nacimiento del denominado control difuso en nuestro país que como ya se dijo es más correcto decir control judicial de constitucionalidad, porque es transversal el razonamiento de la inaplicación de una ley a un caso en concreto por resultar inconstitucional y en ocasiones hasta anticonvencional, tal vez porque está más cerca a la fuente si me expreso con pertinencia del tema propuesto. Hablar de la doctrina de la revisión judicial exige necesariamente invocar al precedente de la Suprema Corte de los Estados Unidos con su presidente Marshall, esto lo digo porque, la discusión del máximo de la intérprete de la ley no es reciente, aunque ahora es más claro, en esos días resultaba seriamente complicado; no obstante, la Corte Suprema sostuvo que, la competencia y deber del Poder Judicial es determinar que es la ley y que al aplicarse a casos particulares deben interpretar dicha norma, sin olvidar a lo que denomina Nino, que la carta de navegación es la Constitución, entendiendo así de modo más simple que en conflicto entre la ley y la Constitución, el juez prefiere la última para decidir el caso.

10. Si bien el Stare decisis de Marbury v. Madison, es hacer prevalecer la Constitución, y en nuestros días al derecho internacional de los Derechos Humanos que se incorporan por el artículo 3 y la Cuarta Disposición y Final de la Constitución, en una suerte de control de convencionalidad analizada desde nuestro Sistema Regional de Protección de Derechos Humanos, esto se constituye como una expansión que también ocurrió con el caso Cooper v. Aaron, 358 US 1 (1958), que señaló que esta doctrina del judicial review, por el que la Corte Suprema sostuvo que, el gobernador y la legislatura del estado estaban obligados por la decisión previa de la Corte Suprema Federal que establecía que la segregación racial impuesta en las escuelas públicas del estado era una negación inconstitucional de la igualdad de protección ante la ley; y sostuvo que, desde el punto de vista de la Decimocuarta Enmienda, los miembros de la junta escolar y el superintendente de escuelas actuaban como agentes del estado, y que su buena fe no constituiría una excusa legal para la demora en la implementación del plan de desegregación de escuelas cuando las acciones de otros funcionarios estatales fueran responsables de las condiciones alegadas por dichos funcionarios escolares que hacían imposible la pronta efectividad del plan de desegregación y se admitió que las dificultades podían controlarse mediante la acción estatal.

Con esta decisión, es relevante sostener que la Corte Suprema refirió que un decreto estatal de un gobernador no puede estar por encima de la Ley fundamental de un país que es la Constitución. Lo mismo se dijo en el caso Janus contra Federación Estadounidense de Empleados Estatales, Condales y Municipales, Consejo 31, 585 US 878 (2018), que cuando una Ley federal o Estatal se riñe con la Constitución, la doctrina del judicial review exige que la Corte Suprema haga cumplir la Constitución. En el Perú, no es ajeno el control difuso como una facultad y deber del Poder Judicial porque Marbury, delimita los límites del poder judicial para asuntos o causas que competen a los poderes, preservando la separación de poderes, equilibrio que erige a la independencia judicial como un planteamiento de justiciabilidad.

Conclusiones:

1. El judicial review o control difuso de constitucionalidad supone que cualquier juez o Tribunal, en cualquier caso concreto, puede dejar de aplicar una ley o un acto normativo que considere incompatible con la Constitución, que a diferencia del control concentrado, es conocido como el modelo norteamericano que nace con el precedente Marbury v. Madison en 1803.

2. El presidente de la Suprema Corte, Marshall, desarrolla la forma de razonamiento judicial que utiliza el suscrito, con el método IRAC, Question (tres preguntas: 1. ¿Marbury tenía un derecho a la comisión?, 2. ¿si la ley le proporciona el recurso?, 3. ¿si el Tribunal tenía las competencias para conceder ese recurso?). Ante el conflicto de la Ley y la Constitución, prevaleció la Constitución y así nació el judicial review, que en nuestro país llamamos control difuso porque cualquier tribunal puede ejercerlo: la decisión sólo vincula a las partes, la ley sigue existiendo hasta que el legislador la modifique y requiere una controversia real (case of controversy).

3. El stare decisis de Marbury v. Madison es hacer prevalecer la Constitución y, en nuestros días, al derecho internacional de los derechos humanos que se incorporan por el artículo 3 y la Cuarta Disposición y Final de la Constitución, en una suerte de control de convencionalidad analizada desde nuestro sistema regional de protección de derechos humanos. Esto se erige como una expansión que también ocurrió con el derecho americano, con los casos Aaron, 358 US 1 (1958) y Janus contra Federación Estadounidense de Empleados Estatales, Condales y Municipales, Consejo 31, 585 US 878 (2018).

3. Lo más resaltante de la obra anglosajona Imperio de la justicia (Law´s Empire) de Ronald Dworkin es que cuestiona la ley por resultar indiferente y se inclina por los principios en su objetivo de transformación social que de modo concluyente señala “los jueces crean una nueva Ley cuando deciden un caso importante”[9], luego señala algo saltante: “El mal juez, desde el punto de vista minoritario es un juez rígido y mecánico que hace cumplir la Ley para beneficio de ésta, sin importarle la miseria, la injusticia o la ineficacia que provoque; el buen juez prefiere la justicia a la Ley”.

4. La profesora Ángeles Ródenas, a diferencia de las consecuencias de la derrotabilidad de las formulaciones, entre las contenidas en las formulaciones normativas y de las justificaciones subyacentes; pues en el primero de los casos es la no aplicabilidad de la prescripción al caso en concreto, mientras que en las razones subyacentes es la nulidad, claro entendiendo bajo los alcances del control concentrado en abstracto a través del Tribunal Constitucional, mientras que en el caso de los jueces ordinarios este supuesto se daría a través del judicial review o control difuso en un caso en concreto. Nino, reconoce la existencia de la moral, y argumenta a la justicia de una Ley a través de una norma superior, lo que es traducible como control difuso judicial y al estar integrada por Derechos Humanos a su vez con el control de convencionalidad oponible a toda arbitrariedad de cualquier poder del Estado. Los jueces tienen el deber y facultad de preferir la Constitución y los Derechos Humanos que forman parte de nuestro ordenamiento jurídico.

Bibliografia: 

• Jurisprudencia EE.UU. Marbury v. Madison en 1803 Aaron, 358 US 1 (1958)
• Janus contra Federación Estadounidense de Empleados Estatales, Condales y Municipales, Consejo 31, 585 US 878 (2018).

Textos: 

• ALEJANDRO DUMAS. El conde de Montecristo. Editorial Ebisa, Lima, 2019, pág.64. AREND, Hannah, Eichmann en Jerusalén, grupo editorial Random House, argentina, 2000.
• CALVO GUTIÉRREZ, José. Implicación del Derecho Literatura, contribuciones a una Teoría literaria del derecho, Editorial Comares, Granada 2008.
• DWORKIN, Ronald. El imperio de la Justicia. Serie CLA-DE-MA, Filosofía/Derecho, editorial Gedisa, segunda edición, mayo del 2012, Barcelona
• RÓDENAS, Ángeles. Los Intersticios del Derecho, Indeterminación, validez y positivismo jurídico, Ediciones jurídicas y sociales SA, Madrid, 2012.
• SANTIAGO NINO, Carlos. Fundamentos de Derecho Constitucional, editorial Astra, Buenos Aires, 1992, pág.65
• SHAKESPEARE, William. “Hamlet”, “Macbeth”, “Romero y Julieta”, “El Mercader de Venecia” y “Sueño de una noche de verano”, Edimat Libros, ISB N.°978-84-9794-479-3, España.

[1] NINO, Carlos Santiago. Fundamentos de Derecho Constitucional. Buenos Aires: Editorial Astrea, 1992, p. 65.

[2] ARENDT, Hannah. Eichmann en Jerusalén. Buenos Aires: Random House, 2000.

[3] DWORKIN, Ronald. El imperio de la justicia. Barcelona: Editorial Gedisa, 2.ª ed., mayo de 2012.

[4] SHAKESPEARE, William. Hamlet; Macbeth; Romeo y Julieta; El mercader de Venecia; Sueño de una noche de verano. España: Edimat Libros, ISBN 978-84-9794-479-3, pp. 309–375.

[5] DWORKIN, Ronald. El imperio de la justicia. Barcelona: Editorial Gedisa, 2.ª ed., mayo de 2012.

[6] CALVO GUTIÉRREZ, José. Implicación Derecho-Literatura: contribuciones a una teoría literaria del derecho. Granada: Editorial Comares, 2008, pp. 5–7.

[7] DUMAS, Alejandro. El conde de Montecristo. Lima: Editorial Ebisa, 2019, p. 64.

[8] RÓDENAS, Ángeles. Los intersticios del derecho: indeterminación, validez y positivismo jurídico. Madrid: Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., 2012, pp. 42–43.

[9] DWORKIN, Ronald. El imperio de la justicia. Barcelona: Editorial Gedisa, 2.ª ed., mayo de 2012.