Sumario: 1. Introducción, 2. El “debate” sobre el estándar de conducta tutelable del consumidor en el Perú, 3. Consecuencias negativas de la orientación absurdamente tuitiva del sistema de protección al consumidor y la dimensión objetiva de los derechos fundamentales, 4. Conclusiones, 5. Fuentes de información.
1. Introducción
Hace algunos días fue publicada la Resolución 1235-2024/SPC-INDECOPI que, de forma definitiva, sanciona a Rappi S.A.C. por infringir el artículo 56.1 del Código de Protección y Defensa del Consumidor. La conducta sancionada consistió en asignar de forma predeterminada ―aunque modificable― un monto de propina en favor del repartidor, configurándose así un supuesto método comercial coercitivo. La Sala Especializada en Protección al Consumidor (SEDPC) consideró, entre otros aspectos, que lo ideal es que al consumidor se le consulte previamente si desea o no asumir el pago de dicho concepto.
Sin necesidad de pronunciarme sobre el fondo de la decisión ―tarea que exigiría repasar los hechos del caso en concreto y desarrollar conceptos como el de economía colaborativa y dark patterns―, me gustaría referirme críticamente al uso del estándar del consumidor promedio como criterio para determinar el mérito de la tutela jurídica solicitada por el consumidor; algo que justamente realizó la SEDPC en este caso.
2. El «debate» sobre el estándar de conducta tutelable del consumidor en el Perú
¿Cuál es el estándar de conducta que debe aplicarse en las políticas y normas de protección al consumidor? es una pregunta cuya respuesta viene generando debate desde hace muchos años y que no deja de tener vigencia en el Perú —como en el resto de países de la región—.
Por un lado, están los que defienden la idea de que el consumidor protegido debe ser únicamente aquel que obra con diligencia al tomar decisiones de consumo, el llamado consumidor razonable. Por otro lado, un importante sector postula que el sistema debe proteger al consumidor que existe en la realidad, al llamado consumidor promedio u ordinario, “sin que se le pueda exigir un juicio razonable dado que, según se sostiene, en un país como el nuestro, la gran masa de consumidores no se encuentra en aptitud de realizar este análisis” (Rodríguez, 2014, p. 304).
El profesor Julio Durand (2008), defendiendo al estándar de consumidor ordinario, señala que:
El ideal del hombre razonable o diligente es pues un ser especial que no existe en nuestra realidad, no es el consumidor promedio, sino alguien que está por encima del promedio (…).
La figura del consumidor razonable establecido ahora en la ley como consumidor diligente, si se interpreta de forma restrictiva, podría conducir inevitablemente a desproteger a un grueso sector de consumidores, porque de acuerdo con la interpretación y el razonamiento del INDECOPI, la mayoría de consumidores comunes y corrientes de nuestro país que no hacen análisis para comprar y que no tienen las condiciones de diligencia ordinaria en su vida cotidiana, no estarían protegidos por la ley (p. 328).
En esa misma línea de pensamiento, Alejandro Quinteros (2023) afirma que:
(…) se requiere de un alto grado de educación en nuestra población, y lamentablemente ni nuestro país ni los demás de nuestra región se encuentran lo suficientemente preparados para ello. Por ello, tomar la posición del “consumidor razonable” sería algo incoherente con nuestra realidad y dejaría en un estado de desprotección a la mayoría de la población (p. 287).
Como se puede apreciar, el discurso que propugna al consumidor promedio como baremo de conducta parte de una idea concreta: en el Perú, por cuestiones socioculturales, no existe un reflejo empírico de aquel consumidor razonable, por lo que, exigirle al consumidor de a pie que actúe bajo ciertos parámetros de diligencia —que le son ajenos— no haría más que desproteger a una gran cantidad de personas. Entonces, bajo la lógica de esta tesis, el sistema de protección al consumidor debería brindarle tutela incluso a aquel que actúa de forma negligente, pues no puede castigarse la hipotética culpa de la parte débil en la relación de consumo (Gonzales, 2010).
Aunque el razonamiento descrito parezca válido desde su propia perspectiva, lo cierto es que parte de una equivocada idea sobre la finalidad de los estándares de conducta e ignora que el Derecho es, esencialmente, un sistema de distribución de incentivos. Y es que, el consumidor protegido por el Derecho no tiene que ser necesariamente el que existe en la realidad, sino más bien el que se anhela tener en nuestra sociedad.
Con relación a esto, Alfredo Bullard (2008) es enfático al sostener que:
Es absurdo establecer un estándar en función a lo que las personas son, pues la idea del estándar es mejorar la conducta, no perpetuar las conductas inadecuadas. En otras palabras, debe ser un objetivo de la política de protección al consumidor conseguir que los consumidores que se comportan como idiotas dejen de hacerlo, y no protegerlos a pesar de su idiotez, preservando en el tiempo conductas poco razonables. El que la idiotez se haya generalizado en ciertas conductas no es una defensa que el consumidor pueda invocar (p. 8).
Del mismo modo, Gustavo Rodríguez (2014) señala lo siguiente:
¿Quién les ha dicho que el estándar debe ser una foto de la realidad? El estándar tutela al consumidor razonable porque queremos incentivar la actuación o conducta razonable de los consumidores. Si al consumidor le bastara ser torpe para ser tutelado, carecería de incentivos para superar su estado de torpeza. Así de simple y duro.
El estándar de consumidor razonable busca formar consumidores cuidadosos y responsables, siendo la desprotección jurídica de su propia imprudencia una invitación a actuar precavidamente antes de tomar una decisión de consumo. Lo contrario llevaría a formar consumidores irresponsables y poco diligentes a los que la ley protegería aun en situaciones producidas sí mismos (Espinoza, 2004).
Esto, por cierto, no es algo novedoso; por el contrario, es la regla en el Derecho común. Por ello el recelo que se tiene respecto de su aplicación en el Derecho de Protección al Consumidor resulta sorprendente, más aun cuando son harto conocidos los efectos contraproducentes de una excesiva tutela jurídica en favor de los consumidores.
3. Consecuencias negativas de la orientación absurdamente tuitiva del sistema de protección al consumidor y la dimensión objetiva de los derechos fundamentales
Salvaguardar al consumidor de su propia negligencia implica un nivel de protección no deseado, pues, lejos de garantizar una tutela de sus derechos e intereses, a largo plazo lo coloca en una posición desfavorable.
Cuando al consumidor se le exige actuar con diligencia ordinaria asume personalmente los costos de su actuar. Así, será este mismo quien, conforme a su asignación subjetiva de valores, decida comportarse —o no— juiciosamente al adquirir un producto o servicio y, como es propio, asumirá también las consecuencias positivas o negativas de su elección. Sin embargo, si el ordenamiento jurídico le impone aquellos costos al proveedor de tales bienes o servicios, ante la pérdida de utilidad, este se verá incentivado a buscar una “ruta” alternativa de equilibrio a través de precios más altos.
Si el proveedor logra contrarrestar su situación encareciendo el producto o servicio que oferta en el mercado, todos sus consumidores —indiscriminadamente— tendrían que pagar más por adquirirlos e, incluso, es probable que al sector con menos capacidad adquisitiva le sea imposible seguir haciéndolo. En cualquiera de estas situaciones, “los consumidores no razonables estarían siendo subsidiados en su conducta negligente por los consumidores diligentes” (Bullard, 2010, p. 11).
Contrariamente, si el proveedor se ve imposibilitado, impedido o prohibido de trasladarle al consumidor los costos que se le han impuesto, es probable que pierda incentivos para mantenerse en el mercado. Su potencial salida supondría un riesgo para la competencia económica, la cual “siempre trae consigo mayores beneficios a los consumidores y usuarios” (Kresalja, 2007, p. 52). En un mercado concentrado el consumidor siempre es el más afectado.
La protección del consumidor negligente trae consigo una poderosa externalidad negativa, pues el costo de la negligencia recae sobre un agente distinto al que lo produjo. De este modo, se “genera una discrepancia entre el costo (o beneficio) privado de la conducta y el costo (o beneficio) social de la misma” (Bullard, 2006, p. 47). Algo que parece favorable para algunos consumidores en particular, ciertamente, deja en una situación adversa al resto.
Además de contradictoria, la tesis del estándar de consumidor promedio es, desde mi perspectiva, manifiestamente inconstitucional. Si bien el artículo 65 de nuestro texto fundamental contiene un “deber especial de protección del consumidor y el usuario que asume el Estado” (STC 0858-2003-PA/TC), ¿tutelar a los consumidores negligentes a costa de los consumidores razonables es acaso una interpretación adecuada de dicho mandato? No podemos olvidar que, además de derechos subjetivos, los derechos fundamentales poseen una dimensión objetiva o institucional, la cual obliga al Estado a crear condiciones generales necesarias para hacer de estos “realidades efectivas” (Castillo, 2003). Si las reglas que el Estado pretende imponer en el mercado —interrumpiendo su dinámica natural— les generan más costos que beneficios a los consumidores como colectivo, ¿realmente se efectivizan sus derechos? La respuesta es evidente.
4. Conclusiones
Los estándares de conducta no están pensados para reflejar cómo se comportan las personas en la realidad, sino para promover el comportamiento que socialmente se desea. La ignorancia de esta premisa es el principal error del discurso de quienes sostienen que el consumidor jurídicamente protegido debe ser el consumidor promedio, aun cuando este no obre con diligencia ordinaria.
Presuponer que el consumidor peruano es incapaz de asumir cierto nivel de razonabilidad denota, ciertamente, mediocridad. Es cierto que el Derecho se condiciona a la realidad circuncidante, pero no debería ignorarse que también puede ser empleado como una herramienta para alcanzar una realidad mejor, más cercana al deber ser.
Asimismo, la tesis del consumidor promedio desconoce arrogantemente elementos básicos del funcionamiento del mercado, cuya respuesta a la indebida intervención estatal haría que el consumidor se vea más afectado que favorecido. Más no siempre es mejor, y ese es el caso de la tutela jurídica sobre los consumidores.
5. Fuentes de información
- Bullard González, A. (2006). Derecho y Economía. El análisis económico de las instituciones legales. Palestra Editores.
- Bullard González, A. (2010). ¿Es el consumidor un idiota? Revista de la Competencia y de la Propiedad Intelectual, 10(6), 5-58.
- Castillo Córdova, L. (2003). Principales consecuencias de la aplicación de la doble dimensión de los derechos fundamentales. Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña, (7), 183-196.
- Durand Carrión, J. (2008). El Consumidor Razonable o Diligente, El mito que puede crear un cisma entre Los Peruanos. Derecho & Sociedad, (31), 327-335.
- Espinoza Espinoza, J. (2004). ¡Oh! …y ahora ¿quién nos podrá defender del Tribunal Constitucional? (Sobre los parámetros del standard del “consumidor razonable”). Ius Et Veritas, 14(29), 310-318.
- Gonzáles Barrón, G. (2010). El mito del consumidor razonable. Actualidad Jurídica, (202), 19-25.
- Kresalja Roselló, B. (2007). Perú: consideraciones constitucionales y legales sobre la competencia económica. Pensamiento Constitucional, 12(12), 17-117.
- Quinteros Cortez, A. (2023). La protección del consumidor a través de la Constitución Política del Perú y la jurisprudencia del tribunal Constitucional. Athina, (15), 280-299.
- Rodríguez García, G. (2014). El apogeo y la decadencia del deber de idoneidad en la jurisprudencia peruana de protección al consumidor. Themis Revista De Derecho, (65), 303-314.
- Sentencia del Tribunal Constitucional del Perú. Expediente 0858-2003-PA/TC. 7 de abril de 2004.
