Precedente obligatorio sobre reconducción de PAS: Responsabilidad administrativa funcional es independiente de otras responsabilidades [Acuerdo Plenario 01-2021-CG/TSRA]

Publicado en el diario oficial El Peruano, el 26 de enero de 2021.

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Establecen precedente administrativo de observancia obligatoria sobre reconducción de los procedimientos administrativos sancionadores concluidos por imposibilidad jurídica de continuarlos a razón de la sentencia del Tribunal Constitucional,- (Expediente Nº 0020-2015- PI/TC)

TRIBUNAL SUPERIOR DE RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVAS PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

ACUERDO PLENARIO Nº 01-2021-CG/TSRA

En Lima, a los 22 días del mes de enero de 2021, en la Sesión Nº 01-2021 de la Sala Plena del Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas, en adelante TSRA, con la asistencia de los señores Vocales César Enrique Aguilar Surichaqui, Presidente, César José Gonzáles Hunt y Luis Alfonso García Corrochano Moyano, reunidos en Sala Plena; de conformidad con lo dispuesto en los Arts. 58º y 59º del “Reglamento de Infracciones y Sanciones para la Determinación de la Responsabilidad Administrativa Funcional derivada de los Informes de Control emitidos por los Órganos del Sistema Nacional de Control”, en adelante Reglamento, aprobado mediante la Resolución de Contraloría Nº 100-2018-CG publicada el 5 de abril de 2018 en el diario oficial El Peruano, los señores Vocales acordaron por unanimidad pronunciarse sobre los alcances de la Resolución Nº 038-2020-CG/TSRA-SALA ÚNICA del 21 de diciembre de 2020.

I. ANTECEDENTES:

1.1 La Sala Única del TSRA, emitió el 21 de diciembre de 2020 la Resolución Nº 038-2020-CG/TSRA-SALA ÚNICA, en adelante la “Resolución”, mediante la cual se declaró fundados los recursos de apelación interpuestos por los administrados durante el desarrollo del procedimiento administrativo sancionador Expediente Nº 071-2018-CG/INS, declarándose nulo el artículo primero de la Resolución Nº 001-2020-CG/INSL1 de 30 de junio de 2020, emitida por el Órgano Instructor Sede Central 1 de la Contraloría General de la República del Perú, en adelante CGR.

1.2 La citada “Resolución”, en sus fundamentos, expuso criterios que deberían tomarse como precedentes administrativos de observancia obligatoria para la determinación de la responsabilidad administrativa funcional en el procedimiento administrativo sancionador, en adelante PAS, a cargo de la CGR, de conformidad con lo establecido en el numeral 27.3 del Reglamento.

1.3 Con ello, este TSRA se pronuncia sobre la independencia de la responsabilidad administrativa funcional respecto a las responsabilidades de cualquier otra naturaleza; sobre la procedencia de reconducir un PAS; y la competencia para pronunciarse sobre la responsabilidad administrativa funcional.

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS:

• Sobre la independencia de la responsabilidad administrativa funcional y la responsabilidad administrativa disciplinaria

2.1 En la “Resolución” se ha señalado en el numeral 7.4 que:

…el inicio, desarrollo o conclusión de un procedimiento administrativo sancionador no imposibilita la investigación ni la determinación de los hechos observados en un procedimiento disciplinario. En ese sentido, no se ha configurado inobservancia alguna de la aplicación del principio del non bis in ídem, por ende, el inicio del presente procedimiento administrativo sancionador se dio en mérito de las facultades otorgadas a la Contraloría General para sancionar en materia de responsabilidad administrativa funcional, no correspondiendo a este Colegiado analizar o dar opinión sobre algún procedimiento disciplinario aperturado en contra de los administrados por los mismos hechos, ni mucho menos oficiar a la Entidad a fin de requerir información sobre el particular o suspender algún procedimiento disciplinario en curso.

2.2 En este sentido, la Sala Única ha considerado en el numeral 7.2 de la “Resolución” que:

un procedimiento administrativo disciplinario no enerva la posibilidad que se desarrolle un procedimiento administrativo sancionador, o viceversa; pues ello, no vulnera el principio Non Bis In Ídem, toda vez que, conforme se ha precisado en el Acuerdo Plenario del TSRA Nº 01-2013-CG/TSRA de 25 de noviembre de 2013, “(…) en los casos de ocurrencia de responsabilidad administrativa disciplinaria y de responsabilidad administrativa funcional con identidad en los sujetos y en los hechos, no opera el principio Non Bis In Ídem porque no se presenta la identidad de fundamento, requisito esencial para su constitución, por lo cual la existencia de un proceso administrativo disciplinario en trámite, o sobre el cual ya se hubiese emitido una resolución de sanción o de archivamiento, no se encuentra encuadrada dentro del desarrollo del principio Non Bis In Ídem, como garantía de que ninguna persona pueda ser sancionada ni procesada dos veces (…) lo que no constituye impedimento para el ejercicio de las atribuciones que corresponden al Órgano Instructor y al Órgano Sancionador de la Contraloría General de la República, dentro del procedimiento administrativo sancionador que le ha sido asignado por Ley, ni afecta la validez de las sanciones administrativas que como consecuencia de dicho procedimiento administrativo sancionador, se impongan a los funcionarios y servidores públicos que incurran en responsabilidad administrativa funcional (…).

2.3 Asimismo, corresponde considerar lo establecido en su numeral 7.3 de la “Resolución”, referido a que el:

…Reglamento de la Ley del Servicio Civil, Ley Nº 30057, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 040-2014-PCM, que establece en el tercer párrafo de su artículo 91º que “(…) La instrucción o decisión sobre la responsabilidad administrativa disciplinaria de los servidores civiles no enerva las consecuencias funcionales, civiles y penales de su actuación, las mismas que se exigen conforme a la normativa de la materia. (Resaltado añadido).

• Sobre la reconducción de un procedimiento administrativo sancionador y la unicidad de la finalidad de los actos emitidos por los órganos del PAS

2.4 Conforme se señaló en el numeral 7.5 de la “Resolución”, según los alcances de la Ley Nº 27785, el Acuerdo Plenario del TSRA Nº 01-2013-CG/TSRA, el Reglamento y la Directiva Nº 007-2014-CG-GCSII denominada “Auditoría de Cumplimiento” y el “Manual de Auditoría de Cumplimiento” aprobada por Resolución de Contraloría Nº 473-2014-CG modificada por Resolución de Contraloría Nº 136-2018-CG:

solo podría admitirse la reconducción cuando las autoridades del PAS determinan y sustentan que los hechos observados en el informe de control constituyen infracciones administrativas de diferente naturaleza jurídica.

2.5 En cuanto, al principio de unicidad de la finalidad perseguida por los actos administrativos, la Sala Única del TSRA ha manifestado en el numeral 7.9 de la “Resolución” que:

…en el método jurídico contenido en la LPAG se regla en modo implícito un principio de unidad de la finalidad que persigue el acto administrativo, en ese sentido las disposiciones accesorias no pueden ser aplicadas contra el fin perseguido por el acto administrativo.

2.6 Por ello, este Colegiado observó en el numeral 7.10 de la “Resolución” que:

…las precisiones efectuadas a los artículos tercero y cuarto de la Resolución Nº 001-2019-CG/INS de 07 de octubre de 2019, efectuadas en el artículo primero de la Resolución Nº 001-2020-CG/INSL1 de 30 de junio de 2020, materia de impugnación son disposiciones que serían contrarias al fin perseguido por el acto administrativo (que en el presente caso es la conclusión del procedimiento administrativo sancionador por responsabilidad administrativa funcional derivado de la imposibilidad jurídica de continuarlo pues la sentencia del TC (Tribunal Constitucional) expulsó del espectro normativo los tipos infractores bajo los cuales fue iniciado); pues pese a que en el artículo cuarto de la Resolución Nº 001-2020-CG/INSL se dispone el archivo definitivo del expediente, lo resuelto en el artículo primero – a pesar de las precisiones-, constituyen disposiciones encaminadas a la evaluación de fines disciplinarios en pro de evitar “un escenario de impunidad”; vale decir por un lado la resolución venida en grado resuelve archivar definitivamente el presente procedimiento administrativo sancionador (finalidad intrínseca de definir esta situación jurídica concreta), mientras que en el extremo impugnado persigue una finalidad jurídica distinta que es la posibilidad de reactivarse otro procedimiento de índole disciplinario y por los mismos hechos bajo los cuales la CGR ejerció competencia constitucional.

2.7 Así, a pesar de que se ha procurado precisar el artículo cuarto de la Resolución Nº 001-2019-CG/INS de 07 de octubre de 2019, y de tal forma obviar en la parte resolutiva que la derivación al Órgano de Control Institucional se realiza para el “deslinde de responsabilidades que corresponda”; a criterio de este Colegiado conforme se señaló en el numeral 7.12 de la comentada “Resolución” que:

…el análisis efectuado por el Órgano Instructor Sede Central 1 en la resolución venida en grado se encuentra sustentado y relacionado taxativamente a la activación de la potestad administrativa disciplinaria que tienen las entidades públicas cuando existe una coyuntura en la cual la responsabilidad administrativa funcional no puede aplicarse a través de un procedimiento administrativo sancionador, conforme a lo establecido en la Resolución de Sala Plena Nº 002-2020-SERVIR/TSC. Queda claro que en tal situación se encuentra el presente PAS, puesto que la CGR actualmente está imposibilitada de continuar con el procedimiento debido a la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 00020-2015-PI/TC.

2.8 De otro lado, la Sala Única del TSRA ha advertido en el numeral 7.13 de la “Resolución” que:

el Órgano Instructor Sede Central 1 ha modificado el artículo tercero de la Resolución Nº 001-2019-CG/INS de 07 de octubre de 2019, suprimiendo lo referido a que se debe poner en conocimiento del Titular de la entidad auditada el cese del impedimento para iniciar procedimientos de deslinde de responsabilidades por los hechos específicos que son investigados por los órganos del Sistema Nacional de Control; precisando, ahora, que tal comunicación se sustenta en lo dispuesto por el último párrafo del numeral 7.2.5 de la Directiva Nº 010-2016-CG/GPROD (normativa aplicable al caso), el cual señala que “(…) Las resoluciones que ponen término al procedimiento sancionador, disponen el archivo del expediente en lo que corresponda y son notificadas al administrado y comunicadas a las entidades correspondientes (…).

2.9 Asimismo, se ha manifestado en el numeral 7.14 de la Resolución que:

“…el numeral 7.2.5 de la Directiva Nº 010-2016-CG/GPROD (vigente al momento de los hechos) establece que las resoluciones que ponen término al PAS o disponen el archivo del expediente -como se ha declarado en el presente caso- son notificadas a los administrados y a la(s) entidad(es) correspondiente(s); sin embargo, a criterio de este Colegiado, el Órgano Instructor innecesariamente analiza en los considerandos de la resolución venida en grado, que dicha decisión concuerda con lo establecido en la Resolución de Sala Plena Nº 002-2020-SERVIR/TSC, la cual señala que:

(…) corresponde que la Entidad ejerza su potestad disciplinaria cuando la Contraloría pone en conocimiento este hecho o remite por segunda vez el informe de control indicando esta situación (Subrayado añadido).

2.10 Por ello, la Sala Única ha manifestado en el numeral 7.15 de la “Resolución” que:

…la precisión efectuada al artículo tercero de la Resolución Nº 001-2019-CG/INS, respecto a que “(…) cuando los procedimientos no puedan continuar su trámite, corresponderá ser derivados a las entidades correspondientes, para que en el marco de sus competencias, evalúen las acciones administrativas correspondientes salvaguardando el interés de la administración en la defensa del público”, originaría que la exclusiva comunicación al Titular de la Entidad sobre la declaración del archivo definitivo del presente PAS se relacione con la potestad de la entidad para ejercer su potestad disciplinaria; lo cual conforme se ha analizado anteriormente colisiona con el principio de unicidad de la finalidad perseguida por los actos administrativos; finalidad que, en el presente caso, es el archivo definitivo del PAS.

2.11 En este contexto, el TSRA, consideró en el numeral 7.16 de la “Resolución” que las precisiones realizadas a los artículos tercero y cuarto de la Resolución Nº 001-2019-CG/INS, efectuadas en el artículo primero, de la Resolución Nº 001-2020-CG/INSL1 de fecha 30 de junio de 2020 venida en grado, no podrían ser admitidas como disposiciones complementarias extra proceso pues forman parte de un acto administrativo que define una situación jurídica concreta. Es decir, están dentro del marco del control gubernamental, donde existe un orden metodológico definido e inquebrantable, bajo el cual emitido un informe de auditoría que atribuye responsabilidad administrativa funcional, se activa un esquema de procesamiento administrativo especial en contra de los auditados que siguen gozando del principio de licitud y cuyo cuestionamiento culmina con la resolución que concluye y archiva la causa y adquiere condición de firme, quedando la posibilidad de ejercicio de la nulidad de oficio conforme los parámetros de la Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG), más no rige en este esquema metodológico legal una regla de reversión.

2.12 En este sentido, conforme lo señalado en el numeral 7.17 de la comentada “Resolución”, las disposiciones contenidas en el artículo primero de la resolución venida en grado rompen ese orden metodológico, que dentro del esquema normativo vigente solo podría admitirse cuando se activa la competencia de los órganos del procesamiento de reconducir para dichos fines cuando las autoridades del PAS determinan y sustentan que los hechos observados en el informe de control constituyen infracciones administrativas de diferente naturaleza jurídica, lo cual no sucede en el régimen de conclusión del PAS derivado de los efectos de la sentencia del TC.

• Sobre la competencia para pronunciarse sobre el procedimiento administrativo sancionador

2.13 Adicionalmente a lo señalado en la “Resolución”, materia de este Acuerdo Plenario, los señores Vocales del TSRA consideran pertinente indicar que contrariamente a lo señalado en Resolución de Sala Plena Nº 002-2020-SERVIR/TSC en su mismo título y en el desarrollo de los numerales 98 y 119, el procedimiento administrativo sancionador a cargo de la CGR no ha sido declarado NULO por el Tribunal Constitucional – TC; así tampoco por la CGR cuando emitió la Resolución Nº 202-2019-CG de 11 de julio de 2019 ni en ningún otro documento, ni por este TSRA.

Igualmente, no se considera adecuado que en el numeral 3110 de la Resolución de Sala Plena Nº 002-2020-SERVIR/TSC se pretenda regular la responsabilidad administrativa funcional; no siendo pertinente que se considere como “cualquier”11 documento a los Informes de Control ya que éstos constituyen prueba preconstituida conforme lo establecido en el f) del Art. 15º de la Ley Nº 27785, y pericia institucional extraprocesal según el Art. 201 “A” del Código Procesal Penal vigente.

2.14 A la CGR le corresponde, a través de sus órganos competentes, pronunciarse sobre la responsabilidad administrativa funcional; sobre los procedimientos administrativos sancionadores en trámite; y sobre el impedimento que fuese notificado a los titulares de la entidades para iniciar un procedimiento administrativo disciplinario, ello en el ejercicio de su autonomía y competencia reguladora, guardando concordancia con el artículo 82º de la Constitución Política del Perú y el literal g) del artículo 22º de la Ley Nº 27785, que establece como una de sus atribuciones:

absolver consultas, emitir pronunciamientos institucionales e interpretar la normativa del control gubernamental con carácter vinculante, y de ser el caso, orientador. Asimismo, establecerá mecanismos de orientación para los sujetos de control respecto a sus derechos, obligaciones, prohibiciones e incompatibilidades previstos en la normativa de control

Lo cual es concordante con las atribuciones regladas por la Ley Nº 29158 – Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, que en su artículo 47º establece como atribuciones de los Entes Rectores: “Emitir opinión vinculante sobre la materia del Sistema”. Asimismo, debe considerarse que el art. 28º del Reglamento, establece que el TSRA tiene la función de emitir pronunciamientos para la interpretación o aplicación de las normas que rigen el procedimiento sancionador.

2.15 Por lo que, la Sala Única manifestó en el numeral 7.19 de la “Resolución” que no resulta relevante:

…la posición que tenga SERVIR respecto de las incidencias que pueda tener la Sentencia del TC en el plano del procesamiento por responsabilidad administrativa funcional, ya que es este Colegiado dentro de su rol establecido en los artículos 28º, 37º y 61º del Reglamento(12), quien tiene la competencia legal de definir o inferir los efectos de los informes de control y de la procesalística derivada de este procedimiento administrativo sancionador por responsabilidad administrativa funcional, cuyos criterios revisten de observancia obligatoria cuando el Colegiado lo considere pertinente, esto precisamente porque la propia Ley Orgánica del Poder Ejecutivo define al control gubernamental como un sistema administrativo especial exento de la rectoría de la PCM respecto de otros sistemas administrativos.

2.16 Por tanto, conforme se señaló en el numeral 7.20 de la citada “Resolución”, esta instancia puede establecer criterios relacionados a los efectos de las disposiciones de conclusión de los PAS sobre responsabilidad administrativa funcional por efectos de la sentencia del TC, incluido definir los criterios relacionados al régimen de encauzamiento a la Entidad para evaluar las posibles acciones disciplinarias contra los administrados procesados.

Efectuadas las deliberaciones, los señores Vocales reunidos en Sala Plena acordaron por unanimidad, lo siguiente:

III. ACUERDOS:

3.1 Aprobar por unanimidad, como precedente administrativo de observancia obligatoria el contenido de los fundamentos jurídicos 2.1, 2.4, 2.5, 2.11, 2.12, 2.14 y 2.15 del presente Acuerdo Plenario; por lo que: La responsabilidad administrativa funcional es independiente de las otras responsabilidades en las que pueda incurrir y por las que se le puede procesar y sancionar a un funcionario o servidor público; según la normativa vigente, sólo procede la reconducción de un procedimiento administrativo sancionador en el caso que los hechos observados en el Informe de Control no correspondan a una responsabilidad administrativa funcional; y que, corresponde a la CGR, a través de sus órganos competentes, pronunciarse sobre la responsabilidad administrativa funcional.

3.2 Disponer la publicación del presente Acuerdo Plenario en el Portal Institucional de la Contraloría General de la República (www.contraloria.gob.pe) y en el diario oficial El Peruano.

AGUILAR SURICHAQUI
Presidente

GONZÁLES HUNT
Vocal

GARCÍA CORROCHANO MOYANO
Vocal

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