OAF: Fiscalía debe probar que el acusado tenía la posibilidad de cumplir la obligación alimentaria, mas no lo hizo [Exp. 01092-2018-1]

Fundamento destacado: 7.7. Ahora bien, respecto a este punto, el representante del Ministerio Público se ha limitado en sostener que con las documentales oralizadas ofrecidas por su parte se logró acreditar el delito, y que el pago parcial e incompleto no significa que no haya existido incumplimiento de pago, pero la conducta típica no se refleja únicamente en el incumplimiento de pago, es decir, no se sanciona el incumplimiento propiamente dicho, sino que a criterio de esta judicatura es un requisito primordial para determinar la responsabilidad que el acusado haya tenido la posibilidad cumplir, y no lo haya querido hacer, lo cual no sucede en el caso concreto, dado que, el Fiscal no ha presentado prueba alguna que logre restar fuerza probatoria a las documentales presentadas por la defensa, o que ello signifique que lo sostenido por la parte acusada solo son meros argumentos de defensa sin sustento, en tanto resulta una subjetividad el considerar que los recibos determinan que el acusado si tenía la posibilidad de cumplir con su obligación alimentaria, pero que solo lo hizo de manera parcial, porque su verdadera intención era esa.

2° JUZGADO PENAL UNIPERSONAL – SEDE NCPP

• EXPEDIENTE: 01092-2018-1-3301-JR-PE-01
• JUEZ: MORENO VILLA RUT MARIA
• ESPECIALISTA: MARTINEZ CUSTODIO JACKELYN YOVANA
• IMPUTADO: SILVA SALAZAR, WALTER OMAR
• DELITO: OMISIÓN DE PRESTACIÓN DE ALIMENTOS
• AGRAVIADO: SILVA AREVALO, KIARITA ANGELICA

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE VENTANILLA

Segundo Juzgado Penal Unipersonal

SENTENCIA 

RESOLUCIÓN N° CUATRO

Ventanilla, dos de octubre del año dos mil dieciocho.-

VISTOS Y OÍDOS: En audiencia oral y pública la causa seguida contra WALTER OMAR SILVA SALAZAR, como presunto autor del delito contra la Familia – omisión a la asistencia familiar, en agravio de su menor hija Kiarita Angélica Silva Arévalo, representada por su progenitora Ali Marlene Arévalo Saboya. Interviniendo la magistrada Rut María Moreno Villa, Juez del Segundo Juzgado Penal Unipersonal de la Corte Superior de Justicia de Ventanilla.

I. SOBRE LA SECUENCIA DEL PROCESO INMEDIATO:

1.1. Es materia de pronunciamiento, el proceso penal seguido contra WALTER OMAR SILVA SALAZAR, como presunto autor del delito contra la Familia – omisión a la asistencia familiar, en agravio de su menor hija Kiarita Angélica Silva Arévalo, representada por su progenitora Ali Marlene Arévalo Saboya, ilícito previsto y sancionado en el primer párrafo del artículo 149° del Código Penal.

1.2. El presente proceso se llevó a cabo dentro de los plazos previstos en la norma de conformidad con lo establecido en el artículo 448° del Código Procesal Penal, estando ante un proceso inmediato; habiéndose realizado la audiencia correspondiente en la que se llevó a cabo el control de acusación y seguidamente el juicio oral, llevándose a cabo los alegatos de apertura por parte del Ministerio Público y de la defensa del acusado, se procedió a informársele al éste último sobre los derechos que la ley procesal le reconoce durante el desarrollo de su juzgamiento, sobre todo su derecho a la presunción de inocencia, salvo que se demuestre lo contrario.

1.3. Sumado a lo expuesto, la señora Juez le preguntó al acusado si admitía o no los cargos expuestos por el representante del Ministerio Público, acto en el que, previa consulta con su abogado defensor, negó los mismos, prosiguiendo el juicio conforme los lineamientos del debate contradictorio, actuándose medios probatorios, oralizándose las documentales respectivas y oídos los alegatos finales y autodefensa, se emitió el fallo respectivo, quedando pendiente la lectura íntegra de la sentencia.

II. PRETENSIÓN DEL REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO:

2.1. Imputación Fáctica y actos de prueba:

En juicio, el representante del Ministerio Público sostuvo que éste es un nuevo caso por omisión de asistencia familiar, en la que el acusado Walter Omar Silva Salazar incumplió con el pago de la deuda alimentaria que ha sido establecida judicialmente, en perjuicio de su menor hija de nueve años de edad, demostraría en juicio no solo con la declaración de la madre de la menor agraviada, de la necesidad que han padecido la agraviada durante todo el tiempo, consideran que se cometió el delito porque no se ha cumplido con pagar la totalidad de las pensiones devengadas; asimismo, con las documentales admitidas por el despacho, como son las resoluciones judiciales, se probará que hay un proceso judicial que se tramitó de manera regular, que se cumplió con notificar al acusado, pese a lo cual no ha cancelado la deuda que se tiene judicialmente, por lo que considera que se demostrará que hay una deuda pendiente de pago.

2.2. calificación jurídica:

Según la teoría del caso de la representante del Ministerio Público, los hechos imputados al acusado se encuentran previstos y sancionados como delito contra la Familia – omisión de asistencia familiar, en agravio de Kiarita Angélica Silva Arévalo, ilícito previsto y sancionado en primer párrafo del artículo 149 del Código Penal.

2.3. Pretensión Penal del representante del Ministerio público:

El representante del Ministerio Público solicitó TRES AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD EFECTIVA al acusado y S/. 1,000 soles por concepto de reparación civil que deberá abonar a favor de la parte agraviada.

III. ALEGATOS DE APERTURA DE LA DEFENSA TÉCNICA DEL PROCESADO Y DECLARACIÓN:

3.1. A su turno, la defensa técnica del acusado que si bien deriva este cobro por un proceso de alimentos, pero en juicio probará que su patrocinado no actuó con dolo, más bien siempre se preocupó por su menor hija dentro de sus posibilidades que tiene, es más si no tiene los documentos en mano, alcanzó ropa o lo que tenía a su alcance remitiendo por agencias o empresas pese a la distancia donde estaba esto es en Tarapoto. Por ello se va a demostrar en juicio de que éste actuó siempre teniendo en consideración el bienestar de su hija preocupándose por ella, no existe dolo, por lo que solicitó su absolución.

3.2. El acusado en juicio expresó su voluntad de querer declarar en juicio, respondiendo lo siguiente: Que, tuvo un proceso de alimentos en el juzgado de paz y que si está cumpliendo con la misma, haciendo depósitos al banco, después a su número de cuenta que sacó ella. Le ha mandado también ropa, zapatos, colores, cuando ella le pedía porque se comunicaba con ella. Tiene comunicación con su hija, conversa con ella. Precisó que cuando se comunicaba le decía que vaya a recoger porque había depositado a su nombre de ella, le decía después que si lo recibía. Asimismo, respondió que es ayudante de electricidad, realiza su trabajo en Tarapoto, no es su propio negocio, se las busca de taller en taller, trabaja con sus tíos a veces a otros maestros, les apoya, gana veinte soles, cuando no hay solo el menú, mensualmente ganará 300 soles, solo tiene una hija, ayuda a sus padres a veces los apoya porque están enfermos, su mamá está enferma, pero no tiene documentos con que acreditarlo. Los recibos de pago que ha presentado en juicio no sabe cuánto suma, sabe que debe algo de siete mil novecientos no sé cuantos, pero porque se lo han dicho ahorita, antes no sabía, pero yo le he estado pasando yo le daba, no sé cuanto suma lo que le ha dado, no ha sumado, no sabe cuánto debe a la fecha. Solamente le preocupa su hija mandarle dinero para que esté bien para que esté mejor, como está que le falta, solamente depositaba no se fijaba cuando debía, no ha sumado no sabe cuánto deberá. Con su hija se comunica por teléfono, la última vez con su mamá de su hija hace tres días, porque le pedía poyo par que me diga dónde va ser la audiencia. A veces los papeles de citación llegaban a última hora, y no tenía recursos, siempre llegaba dos tres días, y no tenía dinero suma a que no conoce Lima.

IV. ACTUACIÓN PROBATORIA DURANTE EL JUZGAMIENTO:

4.1. En la etapa de actuación probatoria en juicio se actuaron como pruebas ofrecidas por la Fiscalía, las siguientes:

a) Declaración de la testigo Ali Marlene Arévalo Saboya madre de la menor agraviada:

En juicio dijo que interpuso la demanda por alimentos contra el acusado en el dos mil catorce, la deuda total del acusado es de siete mil quinientos noventa y cinco, de esa deuda no ha pagado ni un sol, solamente ha hecho depósito de la mensualidad pero de devengados no, es trescientos noventa si ha depositado algunos meses salteados, pero de devengados no tiene ningún depósito. De la mensualidad el pago era, antes de tener el número de cuenta le hacía giros, y en una oportunidad le hizo un giro por empresa agencia, pero solamente una vez lo recibió las demás veces, si supo que le mandó pero por la distancia para ir donde llegan los carros y no conoce así que no recibió, pero la única vez que recibió fue 150 soles que le mandó. Para cuidar a su hija agraviada trabaja, borda polos, de eso sustenta a su hija. Su hija estudia en tercer grado de primaria. Si se comunicó con él porque le llegó situación él se comunicó con ella también, la última comunicación fue hace tres días. Sobre la deuda alimentaria le dijo que no tenía dinero, de donde iba a sacar, con la mensualidad también le dijo porque había pedido tanto sino le alcanzaba.

Asimismo, respondió que es la primera liquidación que solicita al juzgado, fue asesorada para ello por un abogado, si manifestó que había hecho depósitos, pero en el juzgado no lo consignaron, le preguntaron qué mes le deposita y cuanto, mandaron a sacar el estado de cuenta, ella misma lo sacó, supone que en el juzgado está el estado de cuenta. Aceptó que el acusado ha estado depositando dinero, no recuerda más cosas que haya recibido, por eso antes que le mande sacar la tarjeta, él hacía giros, pero no mensualmente. Cuando hicieron la liquidación no dijo nada porque el día que la abogada sacó la liquidación de lo que estaba dando, y de eso supongo que sacan la liquidación. A la abogada le alcanzó los montos que él le ha venido depositando,  yo dije que si me estaba depositando cincuenta, treinta o a veces no le depositaba. Si tiene comunicación con su hija, porque antes no, si le permitiría visitar a su hija.

4.2. El representante del Ministerio Público procedió a oralizar las siguientes documentales:

i) Copia certificada de la Sentencia del 23 de diciembre de 2014, emitida por el 2° Juzgado de Paz Letrado de Ventanilla, que declaró Fundada en parte la demanda de Alimentos, ordenando la pensión alimenticia mensual adelantada por la suma de S/. 390.00 a favor de la menor Kiarita Silva Arevalo, cuyo valor probatorio es que hay una resolución judicial que dio origen al requerimiento posterior, como elemento presente.

ii) Copia certificada de la resolución N° 13, por el cual se aprueba el monto de pensiones devengadas que adeuda el denunciado, así como el periodo del mismo, cuyo significado probatorio es que demuestra que se aprobó el monto que se está cobrando, y lo que adeuda.

iii) Copia certificada de la Resolución N° 14, donde se le requiere al acusado cumpla con cancelar el monto de las pensiones devengadas, realizándose el apercibimiento expreso ante su incumplimiento remitir copias certificadas a la Fiscalía, cuyo significado probatorio es que hay una resolución judicial que declara consentida lo que aprobó el juez y donde se le requiere el cumplimiento del pago.

iv) Copias certificadas de los cargos de notificación cursadas al denunciado de la Resolución N° 14, debidamente diligenciados, con el que se acredita que se le notificó la resolución en mención, con pre aviso a su domicilio real en Chiclayo, y también se le envió a su domicilio procesal en Chiclayo, donde firma el abogado, por lo que este tenía conocimiento.

v) Copias certificadas de la resolución N° 16 donde se hace efectivo el apercibimiento señalado en la Resolución N° 14, cuyo significado probatorio es que al 5 de abril de 2017 no obra pago alguno pese a estar debidamente notificado, por lo que se resuelve remitir las copias certificadas al Ministerio Público.

Ninguna de las pruebas documentales fueron observadas por parte de la defensa técnica del acusado.

4.3. A su turno la defensa técnica del acusado oralizó las siguientes documentales:

• Telegiro n° 0541766864, de fecha 22 de diciembre de 2014. realizado en el Banco de la Nación.
• Boleta de venta n° 000141, de fecha 16 de julio de 2014. de la empresa de transportes y turismo Universo E.I.R.L.
• Boleta de venta n° 0000000081, de fecha 06 de junio de 2014. de la empresa de transportes y turismo Universo E.I.R.L.
• Boleta de venta n° 000034, de fecha 26 de abril de 2014. de la empresa de transportes y turismo Universo E.I.R.L.
• Telegiro n° 110325B0672, de fecha 26 de mayo de 2014, realizado en la empresa Turismo CIVA S.A.C.
• Telegiro n° 0541802551, de fecha 23 de noviembre de 2015. realizado en el Banco de la Nación.
• Telegiro n° 0541799180, de fecha 20 de octubre de 2015. realizado en el Banco de la Nación.
• Telegiro n° 0541794027, de fecha 02 de setiembre de 2015. realizado en el Banco de la Nación.
• Telegiro n° 0541786918, de fecha 27 de junio de 2015. realizado en el Banco de la Nación.
• Telegiro n° 0541784600, de fecha 05 de junio de 2015. realizado en el Banco de la Nación.
• Telegiro n° 0541782017, de fecha 11 de mayo de 2015. realizado en el Banco de la Nación.
• Telegiro n° 05417786623, de fecha 11 de abril de 2015. realizado en el Banco de la Nación.
• Telegiro n° 0541774056, de fecha 02 de marzo de 2015. realizado en el Banco de la Nación.
• Telegiro n° 0541772736, de fecha 18 de febrero de 2015. realizado en el Banco de la Nación.
• Telegiro n° 0541770711, de fecha 02 de febrero de 2015. realizado en el Banco de la Nación.
• Depósito, de fecha 10 de noviembre de 2016, a la cuenta bancaria de Ali Marlene Arévalo Saboya en el Banco de la Nación (04-057-320430).
• Telegiro n° 0541832894, de fecha 27 de noviembre de 2016. realizado en el Banco de la Nación.
• Depósito, de fecha 15 de setiembre de 2016, a la cuenta bancaria de Ali Marlene Arévalo Saboya en el Banco de la Nación (04-057-320430).
• Depósito, de fecha 07 de setiembre de 2016, a la cuenta bancaria de Ali Marlene Arévalo Saboya en el Banco de la Nación (04-057-320430).
• Depósito, de fecha 04 de agosto de 2016, a la cuenta bancaria de Ali Marlene Arévalo Saboya en el Banco de la Nación (04-057-320430).
• Depósito, de fecha 22 de julio de 2016, a la cuenta bancaria de Ali Marlene Arévalo Saboya en el Banco de la Nación (04-057-320430).
• Depósito, de fecha 18 de junio de 2016, a la cuenta bancaria de Ali Marlene Arévalo Saboya en el Banco de la Nación (04-057-320430).
• Depósito, de fecha 11 de mayo de 2016, a la cuenta bancaria de Ali Marlene Arévalo Saboya en el Banco de la Nación (04-057-320430).
• Depósito, de fecha 18 de abril de 2016, a la cuenta bancaria de Ali Marlene Arévalo Saboya en el Banco de la Nación (04-057-320430).
• Depósito, de fecha 04 de abril de 2016, a la cuenta bancaria de Ali Marlene Arévalo Saboya en el Banco de la Nación (04-057-320430).
• Telegiro n° 0541810856, de fecha 24 de febrero de 2016. realizado en el Banco de la Nación.
• Telegiro n° 0541806810, de fecha 08 de enero de 2016. realizado en el Banco de la Nación.

Sobre dichas pruebas, dado que son diversas documentales pero referidas al pago de alimentos, a fin de no redundar, es de precisar que el representante del Ministerio Público, señaló como observación respecto de aquellas dirigidas por una empresa de transporte que no se acredita que se haya recepcionada por parte de la madre de la menor, y en cuando a los telegiros y depósitos en el Banco de la Nación, señaló que éstos no son por los montos completos por pensión de alimentos.

V. ALEGATOS DE CLAUSURA:

5.1. El representante del Ministerio Público en su alegato de clausura sostuvo que conforme indicaron que en el presente caso la Fiscalía ha probado que hay una resolución judicial que exigía el pago de una liquidación que el acusado ha incumplido, está probado, si bien la defensa técnica sostiene, lo presenta y se admitió varios depósitos y telegiros de manera detallada se establece con claridad mediana que haciendo una operación matemática simple sin ser peritos se establece que los montos señalados y que su despacho ha tomado conocimiento no suman el monto de devengados que es lo que judicialmente se le exigió al ahora acusado. La defensa técnica sostiene que está cumpliendo y por tanto no hay dolo, es decir el hecho de que cumpla parcialmente podemos decir que no hay dolo, de ninguna mantera porque aquí hay una orden judicial que exigió en tres días pagar la suma, y dentro de los documentos admitidos y que se han actuado en el juicio, el propio juez en la resolución judicial establece que para el 2017 no había ninguna acreditación de pago respecto de esos montos, habiendo un tema de que si estos pago son todos antes del 2017 no habría puesto a conocimiento en todo caso al juzgado que es responsabilidad el propio acusado, y después de transcurrir este proceso mencionan que han hecho los pagos que de ninguna manera exime su responsabilidad, pues sumando evidentemente que son de doscientos cinco y mínimo de cincuenta soles, no superan la suma de los devengados, por lo que el delito está acreditado porque hay una deuda alimentaria pendiente que no se cumplió desde la etapa inicial, hay una agraviada que es una menor de nueve años de edad, y que el proceso judicial que dio origen a la acusación es un proceso regular en la que con los medios de prueba ofrecidos y actuados se ha establecido que el acusado fue notificado en su domicilio real sino en su domicilio procesal, no siendo cuestionados dichos documentos por lo que se establece lo que el artículo 149° del Código Penal señala que hay un incumplimiento, una omisión, si hay una resolución judicial para que cumpla esto no es un tema culposo, hay dolo porque no cumple con pagar, no comunicó ni trató de justificar los motivos por las que no se cumple con pagar, las órdenes judiciales hay que cumplirlas, y no se le explica, que mensaje se daría a la sociedad en el caso que su juzgado tiene en cuenta lo que la defensa sostiene, hay un incumplimiento de pago, en agravio de una menor de nueve años que está en una edad donde se requiere alimento, salud, estudios, hay un cumplimiento parcial, pero ello no lo exime de responsabilidad penal, es una conducta dolosa, por ello se ha probado que se cometió el delito, que el acusado está vinculado con el delito, y por tanto debe ser sancionado con tres años de pena privativa de libertad efectiva, además del pago de una reparación civil por la suma de S/. 1,000 soles y los devengados que en ejecución de sentencia se deberá establecer el monto real, previa liquidación de los montos, descontándose el monto pagado.

5.2. Por su parte el abogado defensor del acusado sostiene que este proceso no se presenta de manera regular ni frecuente, sobre la existencia de una sentencia cierta pero también lo es que su patrocinado tiene voluntad de pago y existe, existió y existirá ese ánimo de pago para su menor hija, no solamente de dinero, sino conforme a las declaraciones de éste, tiene la voluntad de estar pendiente de las necesidades de su menor hija, vestimenta, útiles escolares, de su menor hija. A lo largo de esta audiencia se probó con todos los documentos que se presentaron, la existencia de la voluntad de pago que si bien no cumplió con depositar de manera total, es precisamente porque se dedica como ayudante de electricidad, ha referido que éste colabora que sus ingresos son de trescientos soles mensuales aproximadamente, la sentencia dictada es de trescientos noventa soles, pero solo percibe ese monto mencionado, pese a lo cual, trata de cumplir y está pendiente con sus necesidades. Se debe indicar además que por versión misma de la madre agraviada tenía conocimiento de los montos que venía recibiendo, asimismo, manifiesta que puso en conocimiento de su abogada, lo que al parecer no se tomó en cuenta en su momento para que se considere que estaba cumpliendo de manera parcial, pero sí cumplía, montos que no habrían sido descontados lo cual no es atribuible al acusado. No quiso dañar a la menor, ni siquiera de planificar en hacer el daño, porque éste ha estado pendiente de su menor hija ha estado.

5.3. A su turno el acusado indicó que nunca se descuido de su obligación, lo poco que tiene le da, su intención es darle lo mejor para su hija, siempre le quiere dar todo lo que pueda, dentro de su posibilidad, no la veo pero por la distancia, pero quisiera visitarla pero no le alcanza.

VI. SOBRE EL PROCESO INMEDIATO Y EL DELITO DE OMISIÓN DE ASISTENCIA FAMILIAR

6.1. El proceso inmediato se circunscribe a los delitos evidentes y a los supuestos de investigación simple o sencilla, pero que no implica la exigencia en que se deba condenar a los imputados, esto es, no se trata de un proceso ofensivo, tendente a condenar irremediablemente al imputado, pues aun cuando los plazos son más cortos, justamente por esa simplicidad que lo caracteriza, de igual modo se realizan las audiencias de incoación y de juicio con los cuales se permite esclarecer probatoriamente el hecho punible, llevados a cabo en cumplimiento de los principios de contradicción, igualdad, publicidad, inmediación y oralidad, a fin de no vulnerar el derecho al debido proceso, la tutela jurisdiccional y la defensa.

6.2. Así, el Acuerdo Plenario N° 2-2016/CIJ-116 en su fundamento jurídico 15. establece que el delito de omisión de asistencia familiar —como uno de los delitos aptos para ser objeto de un proceso inmediato—.

6.3. Justamente, ese es el punto de partida para arribar a la conclusión de que los procesos inmediatos no son procesos “ofensivos”, pues incluso llevado a cabo el mismo, el Juzgador podrá emitir una sentencia absolutoria ante una insuficiencia probatoria o duda razonable.

6.4. Ahora bien, los criterios descritos en el fundamento jurídico del Acuerdo Plenario citado líneas arriba, aun cuando no lo desarrolla in extenso, afirma sobre el juicio de culpabilidad que la posibilidad de actuar es esencial, pues lo que se pena no es el “no poder cumplir”, sino el “no querer cumplir”, señalándose que “es la consecuencia de la cláusula general de salvaguarda propia de los comportamientos omisivos, según la cual solo comete un delito de dicha estructura quien omite la conducta debida pudiendo hacerlo”, citando de ese modo a Prats Canut, José Miguel.

6.5. Al respecto, podemos afirmar que el delito de omisión de asistencia familiar es un delito de omisión propia, cuya consumación se da cuando el agente omite cumplir con lo ordenado por el juzgado; pero no ante cualquier tipo de omisión, sino aquella abstención intencional que tiene el sujeto activo de cumplir con la resolución judicial que ordena prestar o asignar alimentos al sujeto pasivo. En consecuencia, se configurará dicha conducta al incumplir o prescindir voluntariamente de una orden impuesta por resolución judicial, siendo este el nexo para el elemento de tipicidad subjetiva, es decir, que la conducta sea desplegada con dolo —conocimiento y voluntad de realización de los elementos objetivos del tipo—.

6.6. Es de precisar que es el representante del Ministerio Público quien debe probar que concurren en el hecho cada uno de los elementos típicos del delito, es decir, los objetivos propios de la figura penal de que se trate y el subjetivo (dolo)

6.7. Estando a lo expuesto, esta judicatura considera que se debe analizar el caso concreto a razón de las pruebas aportadas por el representante del Ministerio Público en contraste con aquellas pruebas de descargo que aportó la defensa técnica del acusado; ello en consonancia a lo que ha establecido el Tribunal Constitucional, respecto a que uno de los elementos que forma parte del contenido del derecho a la prueba está constituido por la valoración de los medios probatorios actuados en el proceso y con la motivación debida al respecto, de modo tal que estamos frente a dos exigencias; la primera, la exigencia del Juez de no omitir la valoración de aquellas pruebas que son aportadas por las partes al proceso dentro del marco del respeto a los derechos fundamentales y a lo establecido en las leyes pertinentes; y la segunda, la exigencia de que dichas pruebas sean valoradas motivadamente con criterios objetivos razonables[1]. En ese sentido, el deber de la carga de la prueba corresponde al Ministerio Público, quien tiene que acreditar probatoriamente cada uno de sus fácticos imputados; la parte imputada puede ejercer una defensa activa, postulando nuevos hechos que enerven la imputación de la fiscalía, ello configura la esencia del contradictorio, en ambos casos la prueba debe ser capaz de producir un conocimiento cierto en la conciencia del juez[2].

VII. ANÁLISIS DEL HECHO CONCRETO:

7.1. En el presente caso, el representante del Ministerio ha logrado acreditar lo siguiente:

Que, existe una demanda de alimentos seguida contra Walter Omar Silva Salazar, por alimentos, a favor de Kiarita Angélica Silva Arévalo.

i) Al respecto se debe tener en cuenta que por sentencia del 23 de diciembre de 2014, se declaró fundada la demanda interpuesta por Ali Marlene Arevalo Saboya, sobre Alimentos, ordenando una pensión alimenticia mensual y adelantada ascendente a S/. 390.00 soles mensuales; lo que se acredita con la copia certificada de la Sentencia antes citada, emitida por el 2° Juzgado de Paz Letrado de Ventanilla que fuera oralizada en juicio por el Fiscal; corroborado con la declaración en juicio de la testigo Arevalo Saboya, madre de la menor agraviada, quien señaló que en efecto demandó al acusado, por Alimentos.

Que, existe una liquidación de pensiones devengadas a favor de la agraviada por la suma de S/. 7,585.59 soles que fuera requerida al acusado.

ii) Ello se acredita con la copia certificada de la resolución N° 13 del 31 de agosto de 2016, que fuera oralizada por el Ministerio Público en juicio, en la que se aprobó la liquidación y se fijó como pensión devengada el monto mencionado, corroborado con la declaración de la testigo Arevalo Saboya quien en juicio sostuvo que ésta es la primera liquidación que solicita al juzgado, habiendo sido asesorada por una abogada en su oportunidad.

iii) Asimismo, con la copia certificada la resolución N° 14, del nueve de noviembre de dos mil dieciséis, oralizada en juicio por el Fiscal se acreditó que se requirió al ahora acusado, para que cumpla con pagar las pensiones de alimentos devengadas por la suma antes referida, bajo apercibimiento de remitir copias certificadas al Ministerio Público en caso de incumplimiento; corroborado con las copias certificadas de los cargos de notificación cursadas al acusada de la resolución citada, oralizada también en juicio, los cuales fueron debidamente diligenciados, acreditándose con ello que se cumplió con notificar a éste en su domicilio real y procesal en Chiclayo, verificándose la firma del abogado, lo que establece que si tenía conocimiento del requerimiento correspondiente. Aunado a que la declaración de la testigo Arevalo Saboya en juicio  también corrobora la existencia de un requerimiento en la vía respectiva para que el acusado cumpla con el pago de los devengados.

Que, como consecuencia del incumplimiento por parte del acusado se remitieron las copias certificadas al Ministerio Público para que denuncie penalmente.

iv) Con la copia certificada de la resolución N° 16, del cinco de abril de dos mil diecisiete, oralizada en juicio, se acredita que el juzgado procedió a hacer efectivo el apercibimiento decretado, razón por la cual en la resolución en mención se ordena la remisión de copias certificadas al Ministerio Público.

7.2. Estando a lo expuesto en el punto anterior (7.1.) y conforme se ha reseñado en el considerando respecto a la estructura típica del delito de omisión de asistencia familiar, se ha logrado acreditar primero, el mandato de un pago de alimentos, segundo, el requerimiento de un pago y, tercero, el no cumplimiento del requerimiento; sin embargo, no se ha logrado acreditar la posibilidad de actuar del acusado, esto es, que no haya querido cumplir con la obligación, pese a que pudo hacerlo.

7.3. En efecto, en el caso sub examine, existe duda respecto al ánimo desplegado por el acusado Silva Salazar, en virtud a que, en juicio su defensa ha presentado como documentales un total de 27 recibos de pago, los cuales resultan ser abonos realizados mes a mes. Así verificamos en el siguiente cuadro:

7.4. Estando al cuadro antes detallado, es cierto, como lo argumenta el Fiscal en sus alegatos, éstos constituirían un pago incompleto que a todas luces no cubre el total de las pensiones devengadas; empero, se debe tenerse en consideración que con dichos pagos la defensa técnica del acusado no ha pretendido acreditar el cumplimiento de las pensiones alimenticias devengadas (sea total o parcial), sino que pretende acreditar el ánimo, la intención del acusado de que en todo momento ha querido cumplir con su obligación alimentaria, pero que como consecuencia de su carencia económica no lo ha logrado realizar en su integridad; ello en atención a que conforme se advierte de cada uno de los recibos descritos, éstos datan de las fechas correspondientes a los meses de pensiones alimenticias, desde diciembre de 2014 en adelante (a excepción de enero, julio agosto y diciembre de 2015 que no realizó pago); es decir, no se trata de un pago realizado con posterioridad a la denuncia penal; máxime si incluso como prueba documental para su teoría del caso presentaron también recibos de pagos con posterioridad a la liquidación realizada; esto es, de los meses de abril a noviembre de 2016 (la liquidación fue de junio de 2014 a febrero de 2016), a fin de sustentar aun más su teoría.

7.5. Ello, se corrobora con la propia declaración de la testigo Arevalo Saboya, quien en juicio si bien inicialmente indicó que el acusado no había pagado ni un sol de esa deuda (refiriéndose a las pensiones devengadas, y que había hecho depósitos de la mensualidad pero no de devengados, y de algunos meses salteados, posteriormente indicó que si recibió algunos depósitos e incluso que aquellos giros enviados por empresa de transporte no lo ha recogido por la distancia y porque no conoce bien Lima, y que a su abogada le dijo de los depósitos que había realizado pero que no sabe si ésta lo ha considerado para la liquidación, pues presume que aquel monto de siete mil y tantos son de las pensiones que no pagó. Cabe mencionar que su declaración coincide incluso con lo que el acusado Silva Salazar señaló en su declaración en juicio quien ha sostenido que enviaba no solo telegiros sino también lo que su hija le pedía, por empresa de transporte, y que le avisaba a la madre de ésta para que lo recoja. Así también agregó el acusado que en todo momento su preocupación ha sido poder cubrir las necesidades de su menor hija, dentro de su posibilidad, que en su condición de ayudante de electricidad, no gana mucho, a veces solo la comida.

7.6. Sobre este último punto, es verdad que el acusado no ha presentado documento alguno que acredite su salario, pero es de considerar que las máximas de la experiencia nos indican que el común denominador de los trabajadores independientes en nuestro país, sin estudios superiores, con solo conocimientos básicos y/o mínimos de algún oficio (mecánica, electricidad, entre otros) trabajan de manera informal y además de no contar con un salario estable que muchas veces lo logran alcanzar el sueldo mínimo, no cuentan con documentación alguna que pueda acreditar su labor, tanto más si estamos hablando de trabajos realizados al interior del país, como en el presente caso, pues el acusado domicilia actualmente en la ciudad de Tarapoto, pese a lo cual, éste como lo ha sostenido en juicio, sólo le preocupaba que su hija esté bien, mandarle el dinero que le alcanzaba para que esté mejor, solamente depositaba no se fijaba cuanto debía, que se comunica con su hija por teléfono, y si algo le faltaba se lo mandaba.

7.7. Ahora bien, respecto a este punto, el representante del Ministerio Público se ha limitado en sostener que con las documentales oralizadas ofrecidas por su parte se logró acreditar el delito, y que el pago parcial e incompleto no significa que no haya existido incumplimiento de pago, pero la conducta típica no se refleja únicamente en el incumplimiento de pago, es decir, no se sanciona el incumplimiento propiamente dicho, sino que a criterio de esta judicatura es un requisito primordial para determinar la responsabilidad que el acusado haya tenido la posibilidad cumplir, y no lo haya querido hacer, lo cual no sucede en el caso concreto, dado que, el Fiscal no ha presentado prueba alguna que logre restar fuerza probatoria a las documentales presentadas por la defensa, o que ello signifique que lo sostenido por la parte acusada solo son meros argumentos de defensa sin sustento, en tanto resulta una subjetividad el considerar que los recibos determinan que el acusado si tenía la posibilidad de cumplir con su obligación alimentaria, pero que solo lo hizo de manera parcial, porque su verdadera intención era esa.

7.8. En esencia, esta judicatura ha analizado el caso concreto, y si bien los alimentos se regulan por el juez en proporción a las necesidades de quien lo pide y a las posibilidades del que debe darlos, conforme así lo establece el artículo 481° del Código Civil, lo cual se aplica atendiendo los principios de proporcionalidad y razonabilidad; en materia penal, en estricto, es la parte acusadora que debe demostrar que el acusado Silva Salazar tiene la posibilidad para cubrir con la obligación alimentaria a favor de su menor hija, es decir, que no es verdad que solo es un ayudante de electricidad, y que sus ingresos le permitirían cumplir con la pensión de alimentos impuesta en la vía correspondiente, y que habiendo podido cumplir con su obligación no lo haya realizado. Siendo así, esta judicatura considera que se debe absolver a Silva Salazar de la acusación fiscal por el delito de omisión de asistencia familiar.

VIII. Respecto al Pago de devengados y reparación civil:     

8.1. Es de precisar, que conforme ya se argumentó en los considerandos precedentes, estamos ante la emisión de una sentencia absolutoria respecto de la acción penal; empero, ello no implica que el órgano jurisdiccional no tenga que pronunciarse sobre la acción civil derivada del hecho punible, válidamente ejercida, cuando proceda, conforme establece el artículo 12 numeral 3. del Código Procesal Penal; como en el caso concreto, en el que la responsabilidad civil no puede eliminarse por la sentencia absolutoria emitida, en razón que se debe resarcir e indemnizar a la víctima, ante el incumplimiento del pago de pensiones alimenticias, teniendo en cuenta que interés superior del niño es el principio rector de quienes tienen la responsabilidad de su educación y orientación; responsabilidad que incumbe, en primer término, a sus padres, pues el niño debe, en todas las circunstancias, figurar entre los primeros que reciban protección y socorro, como así lo establece La Declaración de los Derechos del Niño en sus principios 7 y 8.

8.2. El fundamento de la responsabilidad civil, que origina la obligación de reparar, es  la existencia de un daño civil causado por un ilícito penal, tal como lo señala el artículo 93° del Código Penal, su contenido está constituido por la restitución del bien o si no es posible su valor, así como la indemnización por los daños y perjuicios causados, por lo que el monto de la reparación civil, debe guardar relación y estar en función a la magnitud de los daños ocasionados. Debiendo comprender la restitución de los daños ocasionados, el pago de su valor y la indemnización por los daños y perjuicios. Asimismo, debe tenerse en cuenta que el Acuerdo Plenario  N° 6-2006/CJ-116 estableció que el daño civil, debe entenderse como aquellos efectos negativos que derivan de la lesión que puede originar tanto daños patrimoniales como no patrimoniales.

8.3. Siendo así, en el caso concreto resulta necesario que se efectivice la restitución de las pensiones devengadas a favor de la agraviada, y que realizando una operación matemática simple, éstas comprende de junio de 2014 a febrero de 2016, por el monto mensual de S/. 390.00 soles, que suman un total de 21 meses, equivalente a la suma de S/. 8,190.00 sin intereses legales; lo que significa que, si las pensiones devengadas establecidas mediante resolución judicial ascienden a S/. 7,585.59 soles (con intereses legales); quiere decir que, existió un monto que si se contabilizó en la liquidación por la suma aproximada de 604.00 soles aproximadamente, monto que no concuerda con el que se suman cada uno de los recibos presentados por el acusado.

8.4. Sobre dicha circunstancia, esta judicatura hace su análisis correspondiente en la medida de que no cabe duda alguna que el acusado no realizó los pagos completos de las pensiones alimenticias que finalmente generaron devengados, lo cual afecta directamente a la agraviada quien se ve limitada en su derecho a los alimentos, vinculado estrictamente a aquello que resulta indispensable para su sustento, habitación, vestido, educación, salud, entre otros, que necesariamente constituye un deber, que no está en discusión en el presente caso, pues esta judicatura no pretende dejar en desamparo de asistencia familiar a aquella persona que requiere protección en todos los ámbitos.

8.5. Estando a ello, sin contabilizar aquellos pagos realizados con posterioridad a la fecha de junio de 2014 a febrero de 2016, el monto que el acusado ha pagado es el siguiente:

8.6. Con el cuadro adjunto en el punto anterior, se puede verificar que restando el monto pagado mes a mes por el acusado Silva Salazar, existe un saldo de devengados por un total de S/. 5,385.59; y respecto al extremo que el representante del Ministerio Público solicita como reparación civil la suma de S/. 1,000.00 sin embargo, no ha ofrecido medio probatorio alguno que sustente la razón de dicho monto solicitado, a efectos de verificar la proporcionalidad de lo solicitado, lo cual no implica que se deba dejar de fijar un monto indemnizatorio, al considerar que pese a la sentencia absolutoria emitida a favor del acusado, no puede negarse la existencia del pago de devengados, lo cual en su momento ha significado cierta limitación para la menor agraviada quien no ha recibido en su totalidad el monto correspondiente, poniendo en riesgo en cierta medida su integridad física, su salud, su alimentación, entre otros aspectos, por lo que esta judicatura considera que el monto que se deberá fijar es de S/ 300.00 soles.

8.7. En consecuencia, sumados los montos en mención, hacen un total de S/. 5685.59 soles, que el acusado Silva Salazar deberá de cancelar en un plazo no mayor a los 18 meses, en ejecución de sentencia.

IX: IMPOSICIÓN DE COSTAS

Con respecto a las costas del proceso, debe tenerse en cuenta que el primer numeral del artículo 499 del Código Procesal Penal establece que quedan exentos del pago de costas los representantes del Ministerio Público, entre otros; en tal sentido al haberse terminado la presente causa mediante sentencia absolutoria, lo que implica que la parte acusadora ha sido vencida en juicio, sin embargo, atendiendo a la norma precitada, éste deberá ser exonerado del pago de las costas del proceso.

X. PARTE DECISORIA:

Por los fundamentos expuestos, valorando las pruebas y juzgando los hechos según la sana crítica, en especial conforme a los principios de la lógica, y en aplicación de los artículos II, IV, V, VIII, IX del Título Preliminar, y de artículos 392, 393, 394, 395, 396, 397, 398 del Código Procesal Penal, el Segundo Juzgado Penal Unipersonal de la Corte Superior de Justicia de Ventanilla, administrando justicia a nombre de la Nación, FALLA:

1. ABSOLVIENDO de la acusación fiscal a WALTER OMAR SILVA SALAZAR, como presunto autor del delito contra la Familia – omisión a la asistencia familiar, en agravio de su menor hija Kiarita Angélica Silva Arévalo, representada por su progenitora Ali Marlene Arévalo Saboya.
2. ORDENA el pago de las pensiones devengadas por la suma ascendente a S/. 5,385.59; y FIJA como monto de REPARACIÓN CIVIL la suma de S/. 300.00 soles que deberá abonar el acusado a favor de la menor agraviada; montos que sumados hacen un total de S/. 5,685.59 soles (CINCO MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y CINCO SOLES CON 00/59 CÉNTIMOS), que deberán ser cancelados dentro del plazo de 18 meses, en ejecución de sentencia.
3. DISPUSO la anulación los antecedentes que se hubieran podido generar con ocasión del presente proceso; oficiándose con dicho fin a las autoridades competentes.
4. ORDENA el ARCHIVO DEFINITIVO de la presente causa, en el extremo absolutorio, y su remisión al juzgado competente para ejecución de la reparación civil fijada; una vez consentida y/o ejecutoriada que sea la presente.
5. EXONERA al representante del Ministerio Público del pago de las costas del proceso.

SS.