Resumen: El autor analiza críticamente el cambio de criterio jurisprudencial adoptado por la Corte Suprema peruana en la Casación Nº 2882-2021-La Libertad, que considera al delito de omisión a la asistencia familiar (artículo 149 CP) como delito permanente y no como delito instantáneo con efectos permanentes, como antes se entendía. Sostiene que este giro implica que la prescripción penal solo empezaría a contarse cuando el deudor alimentario pague voluntariamente la deuda, lo que vuelve la acción penal prácticamente imprescriptible. Para justificar el cambio, la Suprema cita erróneamente la Sentencia 346/2020 del Tribunal Supremo español, que en realidad califica al delito de impago de pensiones como uno de tracto sucesivo acumulativo, no permanente. El autor cuestiona esta interpretación por ser descontextualizada y aboga por la aplicación del principio de legalidad y del derecho al plazo razonable del proceso. Finalmente, en el caso concreto analizado, sostiene que el delito se consumó el 12 de enero de 2018 y que la acción penal prescribió el 12 de julio de 2023.
INTRODUCCIÓN
En el presente artículo se analizará el cambio de criterio jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia sobre la consumación del delito de omisión a la asistencia familiar tipificado en el artículo 149 Código Penal (en adelante, CP), a efectos de determinar el inicio del cómputo de la prescripción de la acción penal. Anteriormente, la jurisprudencia suprema de manera pacífica lo había considerado como delito instantáneo –con efectos permanentes–, entendiendo su consumación con el vencimiento del plazo otorgado en la resolución judicial que ordena el pago de alimentos en el proceso extrapenal, sin que el demandado haya cumplido con el mismo.
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A partir del Recurso de Queja Nº 5-2019/ Junín, del 5 de agosto de 2019 y la Casación Nº 2882-2021-La Libertad, del 6 de diciembre de 2023, así como otras ejecutorias reflejas, se ha producido el cambio de criterio jurisprudencial para calificarla ahora como delito permanente, ello significa que la situación antijurídica permanecerá vigente hasta que el agente voluntariamente no efectúe el pago respectivo; entiéndase entonces que “si nunca paga, nunca prescribirá el delito”, inutilizando de esta manera la prescripción como una forma de extinción de la acción penal. Como bien decía el personaje Buzz Lightyear: “Al infinito y más allá”.
Para justificar este cambio, la Suprema ha invocado la ratio decidendi de la sentencia del Tribunal Supremo español (STS) 346/2020 de 25 de junio, la cual ha señalado que el delito de impago de pensiones previsto en el artículo 227 del CP España es de naturaleza permanente, por tanto, su homologo nacional, el artículo 149 del CP también deberá ser considerado como permanente; sin embargo, un análisis riguroso de la legislación y la sentencia del derecho comparado antes anotado nos alerta del uso de la técnica del “copia y pega” en forma inexacta y descontextualizada (ver Casación Nº 2882-2021-La Libertad, del 6 de diciembre de2023), con el propósito de “justificar” el cambio de criterio jurisprudencial.
Si bien es cierto que la Suprema a través del recurso de casación cumple una finalidad nomofiláctica sobre la correcta interpretación de las leyes; sin embargo, si ésta contiene una postura manifiestamente contraria a la dogmática penal y al propio sentido común, los Jueces de la República conforme al principio de independencia judicial tenemos el poder-deber de inaplicar la susodicha ejecutoria suprema, resolviendo conforme a lo actuado en el caso concreto y con sujeción a la Constitución y la ley. Ello supone rechazar el facilismo de cierto sector judicial, consistente en aplicar de manera acrítica y automática la doctrina legal emitida por la Suprema, invocando el dogma del argumento de autoridad, sin analizar si ésta es conforme a Derecho.
[Continúa…]
