Fundamento destacado: QUINTO. Que es claro que un derecho instrumental que integra la garantía de defensa procesal es la interdicción de mandatos de realización de conductas activas que podrían incriminar a una persona (no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, y derecho al silencio, que prestan cobertura en su manifestación pasiva a la garantía de defensa procesal y se ejerce precisamente con la inactividad del sujeto sobre el recae o puede recaer una imputación: STCE 197/1995, de veintiuno de diciembre).
∞ Pedir al imputado que proporcione una muestra de su voz con fines de comparación es exigir una conducta activa, constitucionalmente prohibida –la autoridad no puede obligar al investigado a realizar activamente ninguna actuación, como por ejemplo aporte de documentos o, insistimos, proporcionar su voz con fines de comparación [cfr.: ASENCIO GALLEGO, JOSÉ MARÍA: El derecho al silencio como manifestación del derecho de defensa, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2017, p. 263]–. Hablar, en estos casos, es un acto dependiente de la voluntad del imputado, no independiente de él [STEDH J.B. contra Suiza, de tres de mayo de dos mil uno]. No se trata de considerar que el proporcionar su voz se equipare o no a una declaración y que la pericia es de resultado incierto, sino, antes, de exigir una determinada conducta activa, no pasiva, al imputado.
∞ Distinto es el caso de obtener la voz del imputado como consecuencia de actos procesales en que voluntariamente intervino. Esto último es lo sucedido en el sub lite. Se cuestiona que la Fiscalía Superior investigadora, para pedir esas muestras, no emitió un proveído ni lo notificó al afectado, pero ello, aun cuando, de ser así, puede ser calificado de irregular, no entraña una nulidad indisponible o absoluta pues en modo alguno lesiona el derecho al ius tacendi, el derecho de no colaborar, ni otra garantía primaria del proceso penal. Luego, es impertinente sostener que el afectado podía negarse a que su voz obtenida de alguna diligencia procesal voluntaria pueda utilizarse con fines periciales; tal negativa no es admisible.
Sumilla: Pericia fotométrica. Posibilidades y límites. 1. La confirmación de la autenticidad de la voz puede lograrse por diversos
medios: reconocimiento por quien intervino en la conversión interceptada, reconocimiento
por testigos imparciales que puedan identificarla categóricamente, pericia fonométrica –
determinación pericial de si lo que se oye en la cinta corresponde o no a la voz de quien se
dice que habló–, e incluso por la propia y personal percepción del órgano jurisdiccional a
partir de una evaluación ponderada de las circunstancias concurrentes. En el caso de
intervención pericial es evidente que se requiere contar con una muestra indubitada de la
voz para efectuar las correspondientes comparaciones y actividades técnicas pertinentes
con el uso de los aparatos tecnológicos necesarios.
2. Un derecho instrumental que integra la garantía de defensa procesal es la interdicción de mandatos de realización de conductas activas que podrían incriminar a una persona. Pedir al imputado que proporcione una muestra de su voz con fines de comparación es exigir una conducta activa, constitucionalmente prohibida –la autoridad no puede obligar al investigado a realizar activamente ninguna actuación, como por ejemplo aporte de documentos o, insistimos, proporcionar su voz con fines de comparación.
3. Distinto es el caso de obtener la voz del imputado como consecuencia de actos procesales que voluntariamente llevó a cabo. Esto último es lo sucedido en el sub lite. Se cuestiona que la Fiscalía Superior investigadora para pedir esas muestras no emitió un proveído ni lo notificó al afectado, pero ello aun cuando, de ser así, puede ser calificado de irregular, no entraña una nulidad indisponible o absoluta pues en modo alguno lesiona el derecho al ius tacendi, el derecho de no colaborar, ni otra garantía primaria del proceso penal. Luego, es impertinente sostener que el afectado podía negarse a que su voz obtenida de alguna diligencia procesal voluntaria pueda utilizarse con fines periciales.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
Apelación N° 65-2021, La Libertad
PONENTE: CÉSAR SAN MARTÍN CASTRO
–AUTO DE APELACIÓN SUPREMA–
Lima, veintinueve de noviembre de dos mil veintidós
AUTOS y VISTOS; en audiencia pública: el recurso de apelación interpuesto por la defensa del encausado ALEJANDRO MARTÍN VÉRTIZ RUIZ contra el auto de primera instancia de fojas veintinueve, de seis de agosto de dos mil veintiuno, en cuanto declaró infundada la solicitud de tutela de derechos que planteó; con todo lo demás que al respecto contiene. En la investigación seguida en su contra por delito de tráfico de influencias en agravio del Estado.
Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.
FUNDAMENTOS DE HECHO
§ 1. ANTECEDENTES DE LA CAUSA
PRIMERO. Que, se iniciaron diligencias preliminares contra el encausado Alejandro Martín Vértiz Ruiz, fiscal adjunto provincial, a partir de la comunicación contenida en el oficio 1454-2019-ODCI-LL, corriente a fojas dieciocho, de catorce de noviembre de dos mil diecinueve, mediante el cual se remitió un audio que tendría información relevante acerca de la presunta comisión del delito de tráfico de influencias en el que el citado fiscal adjunto provincial estaría involucrado. Los hechos materia de la noticia criminal se calificaron en el artículo 400 del Código Penal.
§ 2. DE LA PRETENSIÓN IMPUGNATORIA DEL INVESTIGADO
SEGUNDO. Que, ante la presentación de una solicitud de tutela de derechos por parte del encausado VÉRTIZ RUIZ, y su ulterior denegación, éste interpuso recurso de apelación contra el auto desestimatorio mediante escrito de fojas treinta y tres, de once de agosto de dos mil veintiuno. Instó la revocatoria del auto impugnado y que se declare fundada su solicitud de tutela de derechos o, en todo caso, se anule dicha resolución. Alegó que se vulneró sus derechos a la intimidad y a la inviolabilidad de las comunicaciones, en concurrencia con las garantías del debido proceso, defensa procesal y motivación de las resoluciones; que el juez A Quo valoró erróneamente los argumentos que expuso y justificó equivocadamente la resolución que emitió; que la investigación no siguió un procedimiento constitucionalmente legítimo; que el Ministerio Público no realizó acción alguna para obtener la fuente del audio aludido; que el artículo 159 del Código Procesal Penal prescribe que no se pueden utilizar medios de pruebas obtenidos mediante la vulneración de derechos y el artículo 155 del mismo código indica que las pruebas solo son admitidas a solicitud del Ministerio Público o de las partes; que, indebidamente, se pretende convalidar el contenido del audio usando las grabaciones de audiencia.
§ 3. DEL ITINERARIO DEL PROCEDIMIENTO
TERCERO. Que, el procedimiento se ha desarrollado como a continuación se detalla:
1. La Fiscalía expidió la respectiva disposición de nombramiento de peritos el doce de febrero de dos mil veintiuno a fin de practicar la pericia fonométrica correspondiente respecto del audio remitido por la Oficina Desconcentrada de Control Interno de La Libertad y los audios de comparación elevados por la Segunda fiscalía Provincial Corporativa de Trujillo. La disposición tres, de treinta de julio de dos mil veinte, programó fecha para la realización de diligencia de toma de muestra de voz, y por disposición cuatro, de treinta y uno de noviembre de dos mil veinte, se programó de fecha para toma de muestra de voz.
Asimismo, se solicitó a la Segunda Fiscalía provincial Penal Corporativa de Trujillo remita audios en las audiencias donde participó el investigado.
2. Realizadas estas diligencias, el encausado Vértiz Ruiz presentó la solicitud de tutela de derechos, de fojas cuatro, de veintiséis de abril de dos mil veintiuno, por la que instó se deje sin efecto la Disposición de nombramiento de peritos y otro, por considerar que se vulneró sus derechos de defensa y de presunción de inocencia. Alegó que antes de la diligencia de toma de muestra de voz se solicitaron los números celulares y correos electrónicos del investigado y sus abogados; sin embargo, estos datos ya obraban en la carpeta fiscal, por lo que no existe razón para programar la diligencia; que también se ofició a la Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Trujillo para que remitan cinco audios de audiencias para el estudio pericial, pero nunca se notificó ninguna disposición ni providencia en donde se señale dicho hecho como diligencia o acto de investigación por
parte de la Fiscalía; que, posteriormente, se emitió la disposición de nombramiento de peritos de doce de febrero de dos mil veintiuno, por la que se designó tres peritos: acústico forense, lingüista forense y analista físico de acústica forense; que como esos audios no son parte de la investigación y no haber sido notificado con alguna disposición ni providencia con el acto de investigación concerniente al oficio remitido a la Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Trujillo, se vulneró sus derechos de defensa y al debido proceso; que se le impidió ejercer su derecho a la no autoincriminación, es decir, decidir sin brindar o no muestra de su voz para la pericia fonética; que los audios analizados constituyen prueba prohibida en el sentido que su defendido no dio su autorización para practicar la pericia; que, igualmente, se desconoce el origen de los audios, o si estos han sido modificados; que los audios debieron ser solicitados al Poder Judicial y la muestra de voz, objeto de pericia, debió recabarse con el consentimiento del investigado, quien debió decidir si se sometía o no a la realización de dicha pericia.
[Continúa…]
