Fundamentos destacados: […] El delito de colusión desleal se configura cuando concurren los siguientes elementos normativos del tipo: i) El acuerdo clandestino entre dos o más personas para lograr un fin ilícito. ii) Perjudicar a un tercero, en este caso el Estado. iii) Realizar ello mediante diversas formas contractuales para lo cual se utiliza el cargo o comisión especial; que, en efecto, el delito antes citado importa que el funcionario público o servidor público que interviene en proceso de contratación pública en razón de su cargo concierta con los interesados defraudando al Estado; al respecto, debe tenerse en cuenta que el acuerdo colusorio entre las partes –el Estado y los particulares– esté referido a que las condiciones de contratación se establezcan deliberadamente para beneficiar a los particulares en detrimento de los intereses del Estado[2].
Sumilla. Delito de colusión. En el delito de colusión, los funcionarios o servidores públicos, aprovechando las posibilidades de su cargo, para intervenir en las diversas transacciones que firma el Estado, en calidad de representantes del mismo, lo defraudan al coludirse y favorecer a un tercero interesado en la firma de un contrato con el Estado. Violenta, de esta forma, los deberes de objetividad e imparcialidad, y perturba el normal funcionamiento de la Administración Pública, por lo que este es el bien jurídico protegido del ilícito penal en cuestión. El objeto de la tutela penal en el delito de colusión es variado. Con él no solamente se trata de preservar el patrimonio del Estado, sino también garantizar la intangibilidad de los roles especiales que adquiere el funcionario o servidor público, en calidad de representante del Estado, en las tratativas con el tercero interesado en contratar con la Administración Pública, asegurando los deberes de lealtad institucional y probidad funcional de este, evitando así actos defraudatorios.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA PENAL TRANSITORIA
RECURSO DE NULIDAD 109-2017-LIMA
Lima, quince de mayo de dos mil diecinueve
VISTOS: los recursos de nulidad interpuestos por la representante del Ministerio Público y por los encausados KENNY DANTE VALVERDE MEJÍA y JUAN SILVIO VALENCIA ROSAS, contra la sentencia del dieciocho de mayo de dos mil dieciséis (foja setenta y un mil trescientos setenta y cuatro), en el extremo que:
i) Declaró infundado el pedido de desvinculación procesal formulado por la defensa de Juan Silvio Valencia Rosas; en el proceso penal que se le sigue en calidad de cómplice primario por la presunta comisión del delito contra la Administración Pública-colusión desleal, en perjuicio del Estado.
ii) Condenó a Kenny Dante Valverde Mejía y Juan Silvio Valencia Rosas como autor y cómplice primario, respectivamente, por a comisión del delito contra la Administración Pública-colusión desleal, en perjuicio del Estado-Caja de Pensiones Militar Policial (en adelante, CPMP); y les impuso cuatro años de pena privativa de libertad, cuya ejecución se suspende por el periodo de prueba de tres años, bajo el cumplimiento de reglas de conducta; así como tres años de inhabilitación para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de orden público (de conformidad con los incisos uno y dos, del artículo treinta y seis, del Código Penal); y fijaron por concepto de reparación civil las sumas de dos y cuatro millones de soles, que deberán abonar en forma solidaria con los otros sentenciados, a favor del Estado y de la CPMP, respectivamente.
iii) Absolvieron a OSCAR IVÁN BARCO LECUSSAN de la acusación fiscal como cómplice primario del delito de colusión, en perjuicio del Estado y de la CPMP. De conformidad, en parte, con el dictamen emitido por el fiscal de la Primera Fiscalía Suprema en lo Penal.
Intervino como ponente la jueza suprema Barrios Alvarado.
CONSIDERANDO
DE LOS AGRAVIOS PLANTEADOS
PRIMERO. La representante del Ministerio Público fundamentó su recurso impugnatorio (foja setenta y un mil cuatrocientos diecisiete) en los extremos que absolvió de la acusación fiscal a Oscar Iván Barco Lecussan y condenó a Kenny Dante Valverde Mejía y Juan Silvio Valencia Rosas, como autor y cómplice primario, respectivamente, por la comisión del delito contra la Administración Pública-colusión desleal. Indicó que:
RESPECTO AL EXTREMO ABSOLUTORIO
1.1. No ha existido una debida ponderación de los medios probatorios aportados durante el juzgamiento respecto de la participación del encausado Oscar Iván Barco Lecussan en la comisión de los hechos que han causado perjuicio patrimonial a la entidad agraviada.
1.2. Se ha probado que la venta del Hotel Diplomat por parte de la empresa off shore Alliance Stichting a la empresa Heniker Holding Corporation ha sido un acto simulado, en el que el encausado Barco Lecussan ha prestado su colaboración voluntaria, con pleno conocimiento de lo que suscribía y garantizaba con su firma, además en su condición de abogado no puede invocar que ha sido sorprendido o que haya desconocido el tenor del documento que ha firmado o la naturaleza de la empresa que ha representado.
1.3. La conducta del encausado Barco Lecussan no deviene en inocua, ni estamos frente a la figura de prohibición de regreso, pues el rol que desempeñó ha sobrepasado el rol socialmente permitido en su calidad de abogado, ya que debió verificar el tracto sucesivo del bien inmueble materia de transferencia, así como conocer la identidad de sus mandantes.
1.4. La suscripción de la compraventa entre las empresas off shore hizo posible la consumación del delito, esto es, el perjuicio económico a la agraviada al comprar un bien sobrevalorado, y es precisamente en esta transferencia donde el bien pasa de costar US$ 2 772 500,00 (inserto en Registros Públicos solo US$ 2 502 500,00, pese al acuerdo tomado por la anterior propietaria FINSUR) a costar US$ 5 650 000,00.
RESPECTO AL EXTREMO DE LA PENA IMPUESTA A LOS CONDENADOS
1.5. Se ha utilizado el artículo 45-A del Código Penal, que no se encontraba vigente en la fecha de comisión de los hechos y, por tanto, no era aplicable.
1.6. Los fundamentos fácticos principales que sustentan la imposición de la pena transgreden el principio de proporcionalidad que consagra el artículo VII, del Título Preliminar, del Código Penal, pues se ha usado el principio de compensación, el cual, la norma penal ni procesal prevén; además se ha señalado que se ha procedido igualmente en casos similares, pero no se señala cuál es la jurisprudencia que sustenta esta afirmación.
1.7. La imposición de una pena benigna carece de fundamento, pues ambos encausados cuentan con antecedentes penales y han intervenido con pluralidad de agentes en la comisión del delito; además no se cuenta con atenuante alguna para que se imponga una pena cercana al mínimo; asimismo, en otros casos, en los cuales se han afectado igualmente los fondos de la entidad administradora de pensiones, como en el expediente N.º 02.2013, se impuso una pena privativa de libertad de seis años.
1.8. La pena de cuatro años de pena privativa de libertad suspendida por el plazo de tres años, impuesta a los directores de la CPMP que participaron en la sesión que decidió la compra del Hotel Diplomat, no puede ser equiparable con la conducta de los encausados Valverde Mejía ni Valencia Rosas, pues la responsabilidad de los citados directores es atendible con el solo acto de haber aprobado la compra de un bien sobrevalorado; mientras que Valverde Mejía y Valencia Rosas desarrollaron una serie de actos que han conllevado a la producción de un resultado perjudicial final.
[Continúa…]
 El acuerdo...){kind=link}