El Archivo de Internet, biblioteca sin fines de lucro, ha puesto a disposición de todos, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, del reconocido jurista de talla mundial, Luigi Ferrajoli, que pueden descargar en formato PDF. A continuación les dejamos las primeras líneas de la Introducción del libro, así como el link para que procedan a la descarga.
INTRODUCCIÓN
1. Este libro quiere contribuir a la reflexión sobre la crisis de legitimidad que embarga a los actuales sistemas penales, y en particular al italiano, respecto de sus fundamentos filosóficos, políticos y jurídicos. Tales fundamentos fueron puestos en gran parte -con el nacimiento del estado moderno como «estado de derecho»- por el pensamiento jurídico ilustrado, que los identificó con una compleja serie de vínculos y garantías establecidas para tutela del ciudadano frente al arbitrio punitivo. A pesar de haber sido incorporados a todas las constituciones avanzadas, estos vínculos son ampliamente violados por las leyes ordinarias y todavía más por las prácticas antiliberales que las mismas alimentan. La crisis, por otra parte, afecta desde hace tiempo a los mismos fundamentos clásicos del derecho penal, ya porque son inadecuados o, lo que es peor, porque no pueden ser satisfechos, porque han sido olvidados y aplastados por orientaciones eficientistas y pragmáticas.
Debe añadirse que el derecho penal, aun cuando rodeado de límites y garantías, conserva siempre una intrínseca brutalidad que hace problemática e incierta su legitimidad moral y política. La pena, cualquiera que sea la forma en que se la justifique y circunscriba, es en efecto una segunda violencia que se añade al delito y que está programada y puesta en acto por una colectividad organizada contra un individuo. Si la propiedad privada fue llamada por Beccaria «un terrible y quizás no necesario derecho», la potestad de castigar y de juzgar es seguramente, como escribieron Montesquieu y Condorcet, el más «terrible» y «odioso de los poderes: el que se ejerce de la manera más violenta y directa sobre las personas y en el que se manifiesta de la forma más conflictiva la relación entre estado y ciudadano, entre autoridad y libertad, entre seguridad social y derechos individuales. Es por lo que el derecho penal ha estado siempre en el centro de la reflexión jurídico-filosófica. Su fundamentación racional, aun en el variar de los criterios de racionalidad, ha sido invariablemente considerada equivalente a su justificación ético-política; mientras su irracionalidad ha sido siempre, por el contrario, equiparada al despotismo y al abuso de poder. Al mismo tiempo, su rígida disciplina jurídica, mediante técnicas específicas de limitación y de legitimación legal, se ha revelado como la principal garantía de la racionalidad y de la justificación del poder de castigar, de prohibir y de juzgar.
2. La palabra «razón» que aparece en el título de este libro se entiende en tres sentidos diversos, que corresponden a los tres órdenes de fundamentos del derecho penal que acabo de enunciar y de los que trataré en las tres primeras partes: en el sentido de razón en el derecho, en el sentido de razón del derecho y en el sentido de razón de derecho penal.
En el primer sentido, más propiamente teorético, «razón» designa el tema -pertinente para la epistemología del derecho- de la racionalidad de las decisiones penales, es decir, del sistema de vínculos y reglas elaborado sobre todo por la tradición liberal y dirigido a fundar (también) sobre el «conocimiento» antes que (sólo) sobre la «autoridad» los procesos de imputación y de imposición de sanciones penales. Tal fundamento cognoscitivo, que como veremos es el rasgo constitutivo del garantismo penal, requiere una específica tecnología legal y judicial: ante todo, que la definición legislativa de la desviación punible se lleve a cabo con referencia a hechos empíricos exactamente denotados y no a valores; en segundo lugar, que su investigación jurisdiccional se produzca a través de aserciones sujetas a la verificación de la acusación y expuestas a la confutación de la defensa y no a través de opciones y valoraciones como tales no verificables ni refutables. En esta perspectiva el modelo penal garantista equivale a un sistema de minimización del poder y de maximización del saber judicial, en cuanto condiciona la validez de las decisiones a la verdad, empírica y lógicamente controlable, de sus motivaciones.
En el segundo sentido, axiológico y político, la palabra «razón» designa el tema -propio de la filosofía del derecho- de la justicia penal, o sea, de las justificaciones ético-políticas de la calidad, de la cantidad y sobre todo de la necesidad de las penas y de las prohibiciones, así como de las formas y de los criterios de las decisiones judiciales. Este segundo tema tiene que ver con la fundamentación externa o política del derecho penal respecto a valores, intereses y finalidades extra o meta-jurídicas. Está sin embargo ligado al primero. Se verá en efecto que el modelo penal garantista, con su planteamiento empirista y cognoscitivista asegurado por los principios de estricta legalidad y estricta jurisdiccionalidad, fue concebido y justificado por la filosofía jurídica ilustrada como la técnica punitiva racionalmente más idónea -en alternativa a modelos penales decisionistas y sustancialistas, informados por culturas políticas autoritarias- para maximizar la libertad y minimizar el arbitrio de acuerdo con tres opciones políticas de fondo: el valor primario asociado a la persona y a sus «derechos naturales», el utilitarismo jurídico y la separación laica entre derecho y moral.
En el tercer sentido, normativo y jurídico, el término «razón» designa finalmente el tema -perteneciente a la ciencia penal, es decir, a la teoría general del derecho y a la dogmática penalista de los ordenamiento concretos- de la validez o coherencia lógica interna de cada sistema penal positivo entre sus principios normativos superiores y sus normas y prácticas inferiores. El modelo penal garantista ha sido recibido, siquiera sea de forma sumaria y con lagunas, por nuestro ordenamiento constitucional, al igual que por los demás sistemas jurídicos evolucionados, y representa, por consiguiente, en tal medida, el fundamento interno o jurídico de la legitimidad de la legislación y de la jurisdicción penal, que vale para vincular normativamente a la coherencia con sus principios. Es éste, por tanto, además de un modelo racional de justificación, también un modelo constitucional de legalidad: idóneo para limitar y al mismo tiempo convalidar o invalidar la potestad punitiva con razones de derecho, o sea, de legitimación interna, tanto como condiciona jurídicamente su válido ejercicio a la prueba de sólo los comportamientos válidamente prohibidos por la ley sobre la base de los criterios ético-políticos de legitimación externa acogidos por las normas constitucionales.
