Sumilla: 1. Introducción. 2. Jurisprudencia penal vinculante en los delitos patrimoniales. 2.1. Recurso de Nulidad 3932-2004, Amazonas. 2.2. Sentencia Plenaria 1-2005/DJ-301-A.

1. Introducción

Desde hace más de una década, en el Perú, tenemos predictibilidad judicial, que tiene como protagonista a la Corte Suprema de Justicia de la República. Esta predictibilidad se manifiesta en la jurisprudencia penal vinculante, ya sean acuerdos plenarios, sentencias plenarias, ejecutorias supremas vinculantes, casaciones penales, entre otros.

Desde el año 2005 a la fecha, se han realizado:

2. Jurisprudencia penal vinculante en los delitos patrimoniales

Veamos el fundamento jurídico 5, que constituye precedente vinculante:

Quinto: Que para evaluar el caso sub judice, esta Suprema Sala considera necesario hacer precisiones en relación a dos circunstancias: a) La determinación del momento en que se consuma el delito de robo agravado, y b) Violencia ejercida con posterioridad a la consumación del mencionado delito.

Señala la Corte Suprema en cuanto al delito de robo:

Que respecto de la primera es de precisar: Que el delito de robo consiste en el apoderamiento de un bien mueble, con animus lucrandi, es decir el aprovechamiento y sustracción de lugar donde se encuentre, siendo necesario el empleo de la violencia o amenaza por parte del agente sobre la victima (vis absoluta o vis corporalis y vía compulsiva), destinadas a posibilitar la sustracción del bien, debiendo ser éstas actuales e inminentes en el momento de la consumación del evento y gravitar en el resultado, consumándose el delito con el apoderamiento del objeto mueble aunque sea por breve lapso de tiempo.

En cuanto a la violencia ejercida, luego de que el sujeto activo comete el delito de robo, se tiene:

Que en cuanto a la segunda cabe señalar: Que cuando la violencia es ejercida con posterioridad a la consumación del hecho punible y se cause la muerte de la víctima, la conducta del agresor habría quedado circunscrita a un resultado preterintencional o a un delito contra la vida, el cuerpo contra la vida, el cuerpo y la salud –homicidio doloso–, produciéndose aquí un concurso real de delitos, esto es, la presencia de dos ilícitos calificándolos cada uno de ellos como hechos independientes. Que, sin embargo, si la muerte la ocasionó el agente para facilitar la consumación del robo o para ocultar su realización o impedir su detención, tal acción homicida constituirá delito de asesinato.

Veamos los fundamentos jurídicos del 7 al 10, que constituyen precedente vinculante. Debemos señalar que la Corte Suprema, precisa los delitos de hurto y robo, en cuanto la tipicidad objetiva señala el contenido del apoderamiento.

7. El delito de hurto, al igual al delito de robo, desde la perspectiva objetiva, exige que el agente se apodere ilegítimamente de un bien mueble, total o parcialmente ajeno, sustrayéndolo del lugar donde se encuentra (confrontar artículos 185° y 188° del Código Penal). El acto de apoderamiento es pues, el elemento central de identificación para determinar, en el iter criminis, la consumación y la tentativa. Desde esta perspectiva el apoderamiento importa: (a) el desplazamiento físico de la cosa del ámbito del poder patrimonial del tenedor –de su esfera de posesión– a la del sujeto activo, y (b) la realización material de actos posesorios, de disposición sobre la misma. A estos afectos, según el artículo 185° del Código Penal, se requiere de la sustracción de la cosa, esto es, la separación de la custodia de la cosa de su titular y la incorporación a la del agente.

En el fundamento 8, se esclarecen los conceptos de apoderamiento y actos de desposesión, así como el de la consumación en el delito de hurto:

8. La acción de apoderarse mediante sustracción, materialmente, define el delito de hurto y, por extensión, de robo, como uno de resultado y no mera actividad. Este entendimiento de ambos delitos, a su vez, fuerza a entender NO SOLO QUE EL AGENTE DESAPODERA A LA VICTIMA DE LA COSA –adquiere poder sobre ella– sino también, como correlato, la pérdida actual de la misma por parte de quien tuviera, situación que permite diferenciar o situar en un momento diferenciado la DESPOSESIÓN DEL APODERAMIENTO.

Señala la Corte Suprema, en cuanto a la consumación, se infiere el poder de hecho en actos de disposición sobre la cosa, aunque sea por breve tiempo.

En tal virtud, el criterio rector para identificar la consumación se sitúa en el momento en que el titular o poseedor de la cosa deja de tener a ésta en el ámbito de protección dominical y, por consiguiente, cuando el agente pone la cosa bajo su poder de hecho. Este PODER DE HECHO –resultado típico– se manifiesta en la posibilidad de realizar sobre la cosa actos de disposición, aun cuando sólo sea por un breve tiempo, es decir, cuando tiene el potencial ejercicio de facultades dominicales; sólo en ese momento es posible sostener que el autor consumó el delito.

En el fundamento 9, los magistrados supremos abordan las teorías referentes a la consumación en el delito de hurto:

9. Este criterio de la disponibilidad potencial, que no efectiva, sobre la cosa –de realizar materialmente sobre ella actos dispositivos– permite desestimar de plano teorías clásicas como la aprehensio o contrectatio –que hacen coincidir el momento consumativo con el de tomar la cosa-, la amotio –que considera consumado el hurto cuando la cosa ha sido trasladada o movida de lugar– y la illatio –que exige que la cosa haya quedado plenamente fuera del patrimonio del dueño y a la entera disposición del autor-; y, ubicarse en un criterio intermedio, que podría ser compatible con la teoría de la ABLATIO –que importa sacar la cosa de la esfera de custodia, de la vigilancia o de la actividad del tenedor, efectivo dominio sobre la cosa–. El desplazamiento de la cosa en el espacio no es el criterio definitorio del hurto, sino EL DESPLAZAMIENTO DEL SUJETO QUE PUEDE REALIZAR ACTOS DE DISPOSICIÓN.

En el fundamento 10, se incide en la consumación en el delito de hurto y robo.

Por consiguiente, la CONSUMACIÓN en estos casos viene condicionada por la disponibilidad de la cosa sustraída –de inicio sólo será tentativa cuando no llega a alcanzarse el apoderamiento de la cosa, realizados desde luego los actos de ejecución correspondientes-. DISPONIBILIDAD que, más que real y efectiva –que supondría la entrada en la fase de agotamiento del delito– debe ser potencial, esto es, entendida como posibilidad material de disposición o realización de cualquier acto de dominio de la cosa sustraída.

Finalmente en cuanto a la disponibilidad potencial se indica:

Esta disponibilidad potencial, desde luego, puede ser momentánea, fugaz o de breve duración. La disponibilidad potencial debe ser sobre la cosa sustraída, por lo que:
(a) Si hubo posibilidad de disposición, y pese a ello se detuvo al AUTOR y recuperó en su integridad el botín, LA CONSUMACIÓN YA SE PRODUJO. (b) Si el agente es sorprendido IN FRAGANTI O IN SITU y perseguido inmediatamente y sin interrupción es capturado con el íntegro del botín, así como si en el curso de la persecución abandona el botín y este es RECUPERADO, el delito quedó en grado de TENTATIVA;y (c) Si perseguidos los participantes en el hecho, es DETENIDO uno o más de ellos pero otro u otros logran escapar con el producto del robo, EL DELITO SE CONSUMO PARA TODOS.