Fundamento destacado: Cuarto. […] B. ASPECTOS DE DIFERENCIACIÓN ENTRE LOS DELITOS DE ACTOS CONTRA EL PUDOR Y VIOLACIÓN SEXUAL.- Siempre en el ámbito de la delimitación fáctica del injusto penal de violación sexual, también resulta pertinente para el caso de autos discriminar que mientras que en el delito de actos contrarios al pudor el agente actúa con conocimiento y voluntad de realizar manipulaciones en las zonas erógenas de la víctima o actos libidinosos, eróticos o lujuriosos con la finalidad de satisfacer su apetito sexual; en cambio, en el delito de violación sexual, el sujeto activo tiene la finalidad de excitar a su víctima para de ese modo realizar el acto sexual[3]
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL TRANSITORIA
R. N. N° 228-2011, LIMA
Lima, veinte de enero de dos mil doce.-
VISTOS: el recurso de nulidad interpuesto por el procesado CARLOS ALBERTO HUERTS CHÁVEZ, contra la sentencia de tojas quinientos veintiséis, del dos de junio de dos mil once, lo condenó como autor del delito contra la Libertad —violación de la Libertad Sexual de menor de edad— en perjuicio del menor con clave cero cincuenta y tres – dos mil diez (doce años de edad), imponiéndole treinta años de pena privativa de libertad efectiva; fijándosele en quince mil nuevos soles el monto que deberá abonar al agraviado por concepto de reparación civil; de conformidad con lo señalado por el señor Fiscal Supremo en lo Penal; interviniendo como ponente la Jueza Suprema Inés Villa Bonilla.
CONSIDERANDO
Primero: Agravios.- El acusado al fundamentar a fojas quinientos sesenta y siete su recurso, sostiene que:
a). El menor, en toda su narración, no precisa ningún acto de violencia física en ninguna parte de su cuerpo, por acción del acusado. En ese sentido, si bien el Certificado Médico Legal practicado al agraviado indica una equimosis en el antebrazo izquierdo de éste, aquella es una lesión que al no ser precisada por la víctima en su descripción del comportamiento del procesado, mal podría afirmarse, en forma categórica, que este último la ocasionó. A su vez, el perito no halló ninguna lesión en el órgano genital del menor, pese a que el examen médico legal de integridad sexual se efectuó el mismo día de los hechos.
b). Lo señalado corrobora lo dicho por el agraviado en cuanto a que el procesado solo besó su miembro viril, no lo succionó.
c). El certificado médico legal en referencia adolece de una causal de nulidad, cual es, el haber sido suscrito por un solo perito médico.
d). El propio encausado ha reconocido a lo largo del proceso haber tocado y besado el miembro viril del agraviado, que hubo un rozamiento causal entre sus nalgas y el miembro viril del menor por lo estrecho de la ducha, empero, niega haber tenido la voluntad de acceso carnal, pero sí de acariciarlo, declarándose responsable del delito de actos contra el pudor.
e). La entrevista efectuada al menor en la investigación policial no tuvo la presencia de un representante de la Fiscalía de Familia, no consta su firma, máxime si no se aprecia ninguna intervención de aquél durante el desarrollo de dicha diligencia.
f). En cuanto al acta de entrevista donde sí aparece la rúbrica de la doctora Judith Simeón Velasco, como Fiscal Titular de la Fiscalía Provincial Mixta de Ate Vitarte, carece de valor probatorio por ser copia simple y por cuanto fue regularmente incorporada a los autos, no habiendo sido solicitada fatalmente por la Sala, conforme se verifica de los Oficios remitidos al Departamento de Medicina Legal Lima Este y de los oficios de respuesta, en los que sólo se indica la remisión de una copia de DVD con la grabación de la entrevista única realizada al menor, pero no copia del acta; más aún, el médico Jefe, doctor Edwin Montesinos Ayala, indica en sus oficios de respuesta que sólo remite copia del DVD. Por otro lado, la Sala Superior violó el principio de oralidad, por cuando no ordenó, formalmente, que se solicite la copia del acta de la entrevista efectuada al menor agraviado, en todo caso, debió pedirse en copia certificada. Luego, la referida diligencia (por ausencia de la fiscal de Familia) es nula.
g). En la de entrevista del menor, no se respetó el derecho de defensa del procesado, por cuanto no se le notificó a fin de que pueda participar su abogado defensor y tener la posibilidad de efectuar las preguntas que contribuyan al esclarecimiento de los hechos, lo cual era factible sin exponer al agraviado a una sobre victimización, por cuanto tanto el Fiscal como la defensa efectúan preguntas por medio de la psicólogo que hace la entrevista, conforme lo indica la Directiva “Guía Práctica de Diligencias de Cámara Gesell” expedida por el Ministerio Público.
h). Otra precisión que converge con la credibilidad de la versión del procesado, respecto que sólo besó y no succionó el pene del menor, es que este último también usa este vocablo para describir la conducta del encausado, aunándose el hecho de que la perito psicólogo en su ratificación manifestó que el agraviado tenía un nivel de expresión verbal acorde a su edad y entendía claramente el significado de la palabra «besar», concluyéndose que usó el término apropiado para lo que deseaba describir que sucedió.
i). Si bien en las evaluaciones psicológica y psiquiátrica practicadas al procesado se ha diagnosticado que CARLOS ALBERTO HUERTAS CHÁVEZ tiene falta de control de pulsiones e instintos y tendencia a la impulsividad, así como conflictos en el área psicosexual con orientación homosexual, con tendencias libidinosas, conducta disocial; sin embargo, el encausado no registra antecedentes policiales, judiciales ni penales, pese a sus cuarenta años de edad y a su homosexualidad practicada desde los trece años, siendo ésta la primera vez que se ve involucrado en este tipo de hechos.
j). Nunca tuvo el deseo y voluntad de yacer sexualmente con el menor, habiendo señalado el acusado, de manera uniforme y persistente que sólo fue un impulso de tocar su miembro viril.
k). En el caso de autos, se ha producido una equivocación en la adecuación del tipo penal, no existiendo suficientes elementos probatorios de la comisión del delito de violación sexual; máxime si se encuentra acreditada la ilicitud del atestado policial, y, por ende, de la declaración a nivel policial del encausado.
[Continúa…]
