Sumario: 1. Introducción, 2. El “criterio de persistencia”, 2.1 Interés para obrar, 3. La subsanación de la conducta infractora, 4. Aplicación del “criterio de persistencia”, 5. Conclusiones.
1. Introducción
Es correcto afirmar que el deber de idoneidad es uno de los pilares del derecho de consumo. Sin embargo, es válido preguntarnos ¿qué entendemos por “idoneidad”, ¿perfección en el bien o servicio brindado? Si es que vemos la definición de la Ley 29571[1], se menciona que es la satisfacción de expectativas del consumidor. Pero esto abre aún más dudas: ¿qué es lo que puede esperar el consumidor exactamente? ¿Un bien perfecto?
El Indecopi ha establecido dos precedentes en el tiempo, a fin de facilitar esta definición, así como sus alcances, en tanto no se tenía —y aún no se tiene— claro si la idoneidad responde a la perfección o a la satisfacción de las expectativas.
En 2012, el Indecopi estableció el precedente Hiraoka, por el que indicó que la idoneidad no debía entenderse como perfección o ausencia de defectos en los bienes o servicios que brinda un proveedor; sino que debía incluir las vías de solución que este puede brindar en caso estos aparezcan. De ese modo:
Una interpretación sistemática de las normas sobre el deber de idoneidad en la venta de productos establecidas en el Código, específicamente de los artículos 18°, 19° y 97°, permiten establecer que la idoneidad no implica per se la ausencia absoluta de fallas o deficiencias de dichos productos, sino más bien, el deber del proveedor de actuar y brindar al consumidor alternativas razonables para solucionar el problemas oportunamente, por medio de la reparación o sustitución del producto, o devolución de lo pagado, según el caso concreto.
No obstante, esta posición fue dejada de lado, pues con la emisión del precedente América Móvil, la misma entidad estableció una nueva —y “correcta”— forma de interpretar el deber de idoneidad:
El mismo debe ser entendido como la obligación de brindar productos que correspondan a las características ofrecidas por el proveedor y esperadas por el consumidor, siendo que, los remedios jurídicos —reparación, reposición y devolución del dinero— que los proveedores ofrezcan en el mercado, en caso que el producto se revele defectuoso, inadecuado o de cualquier otro modo no conforme a lo convenido, constituyen únicamente soluciones residuales ante una infracción al deber de idoneidad que ya se ha consumado.
Es interesante pensar que el Indecopi cree que consigue la protección del consumidor con este precedente, pues exige a los proveedores que realicen una labor perfeccionista para brindar productos y servicios perfectos. De ocurrir lo contrario, el consumidor podría denunciarlo y el proveedor no tendría ni la más mínima oportunidad de evitar una sanción.
Si bien es un precedente favorable para los consumidores, la realidad es que trae consigo que los proveedores eleven sus costos de producción por emplear un mayor número de recursos para elaborarlos, lo cual sería asumido en el precio que estos consumidores pagarían.
En 2016, se introdujeron una serie de modificaciones a diversos artículos del Código buscando mejores mecanismos para la solución de conflictos. Particularmente, se modificó el artículo 108 que establece las causales de improcedencia: (i) falta de interés para obrar; y, (ii) subsanación voluntaria antes de la notificación de imputación de cargos.
La razón de esta modificación era: «incentivar mecanismos de autocomposición entre las partes, situación que beneficiará al consumidor, pues obtendrá una solución directa y efectiva (…) sin incurrir en mayores costos (…), y el proveedor evitaría una posible sanción y medida correctiva más gravosa».[2]
La inclusión de estos incisos al artículo 108 brindaba al proveedor la oportunidad de evitar ser sancionado, siempre que subsane los defectos que presente el bien vendido al consumidor. Con ello, se estaría cumpliendo con entregar el bien en las condiciones ofrecidas originalmente y, en ese sentido, las expectativas de este estarían satisfechas.
Sin embargo, estas modificaciones dejan una última duda: ¿qué ocurre si el defecto que presenta el producto vendido continúa presentándose?
Las posiciones a tomar podrían ser varias: algunos podrían argumentar que esta situación per se debe ser pasible de sanción, como una suerte de precedente América Móvil “reloaded”. Otros, que aún resultaría de aplicación el inciso f del artículo 108, y que no habría sanción siempre que se repare antes de la notificación de imputación de cargos por parte del Indecopi. ¿Cuál es la posición a seguir? Sin duda, es necesario establecer un criterio uniforme, el cual ha sido —posiblemente— desarrollado hace poco por el propio Indecopi.
2. El “criterio de persistencia”
Las Comisiones de Protección al Consumidor y la propia Sala Especializada han desarrollado un particular criterio —y presunción— sobre la persistencia del desperfecto en los casos de productos defectuosos.
La evaluación del interés para obrar en el marco de protección al consumidor está estrechamente relacionada a la persistencia del defecto y/o falla que genera la afectación de una legítima expectativa del consumidor, siendo que su potencial subsanación puede determinar, según el momento en el que se ejecute, la improcedencia de la denuncia o configurarse como un atenuante de una potencial sanción.[3]
Si bien no es la definición más amigable, podemos afirmar que el criterio de persistencia consiste en que el desperfecto continúe, luego de que el proveedor haya tenido la oportunidad de solucionarlo antes de la presentación de la denuncia y/o antes de la notificación de la imputación de cargos.
De esa manera, la subsanación de tal desperfecto solo se podrá presumir en tanto no vuelva a aparecer y esta presunción sería aplicada cuando no se tengan los medios probatorios que demuestren lo contrario o cuando se tengan indicios objetivos que lo acrediten y; por ende, la denuncia acaecería en improcedencia.
Así, el momento en que se haya solucionado el desperfecto determinará si la improcedencia será por falta de interés para obrar o por la subsanación voluntaria antes de la notificación de la imputación de cargos.
Este criterio se encuentra vinculado con el deber de idoneidad, toda vez que una infracción a este deber —en nuestro caso— se produce en el instante en que el proveedor pone a disposición del consumidor un producto con desperfectos.
Sin embargo, esta regla presenta excepciones, pues, si bien la infracción ya se habría consumado, el artículo 108° del Código recoge, como causales de improcedencia de la denuncia, la falta de interés para obrar y la subsanación de la conducta infractora.[4]
El criterio de persistencia yace en los artículos 107 y 108 del Código[5], ya que las modificaciones advertidas[6] permiten que las comisiones evalúen los presupuestos procesales de las denuncias en primera instancia, pudiendo declarar su improcedencia a fin de evitar dilatar procedimientos cuya tramitación no corresponde.
De esa manera, los proveedores evitan posibles sanciones, medidas correctivas gravosas e inscripciones en el Registro de Infracciones y Sanciones del Indecopi; por lo que no reciben un impacto económico negativo en su imagen y reputación en el mercado.
En ese sentido, el criterio de persistencia incentiva un mecanismo de autocomposición entre las partes, pues el consumidor recibirá la solución antes de que presente su denuncia[7] y; por otra parte, el proveedor no se verá afectado en el mercado como marca[8].
2.1 El interés para obrar
La primera causal se configura en aquellos casos en los que la conducta infractora ya no se encontraba vigente al momento de la presentación de la denuncia, por lo que el interés para obrar del denunciante no existiría. Conforme a Avendaño, «el interés para obrar es una institución procesal surgida con la finalidad de analizar la utilidad que el proceso puede proveer a la necesidad de tutela invocada».[9]
De ese modo, los consumidores tendrán interés para obrar en el medio cuando hayan dado la oportunidad al proveedor de solucionar el desperfecto alegado. Por otro lado, tendrán interés para obrar en el resultado si es que el proveedor no pudo solucionar tal desperfecto antes de la presentación de la denuncia.
Por tanto, el criterio de persistencia determina que si el desperfecto fue solucionar en la oportunidad brindada antes de la presentación de la denuncia, esta será improcedente. Para ello, se podrá presumir que no volvió a aparecer el desperfecto, si es que no existen medios probatorios que demuestren lo contrario o, en su defecto, existen indicios objetivos que lo acreditan.
3. La subsanación de la conducta infractora
La segunda causal se configura cuando la conducta infractora persiste en el momento de presentarse la denuncia, pero fue subsanada antes de la notificación de la imputación de cargos; es decir, que esta fue subsanada antes de que se inicie el procedimiento administrativo sancionador, conforme al artículo 107 del Código[10].
El sustento legal de esta causal yace en el artículo 257 del TUO de la Ley 27444[11] que contempla las condiciones eximentes de responsabilidad por infracciones administrativas, entre las que se encuentra la subsanación voluntaria del acto u omisión imputado como constitutivo de infracción administrativa, con anterioridad a la notificación de imputación de cargos.
Por tanto, el criterio de persistencia establece que si el desperfecto fue solucionado antes de la notificación de la imputación de cargos, la denuncia sería improcedente. Para ello, se podrá presumir que no volvió a aparecer el desperfecto y, por ende, que el proveedor lo solucionó, si es que este acredita probatoriamente que no volvió a aparecer.
4. La aplicación del “criterio de persistencia” y su presunción
Este criterio debería ser mejor empleado, pues el Indecopi, en ciertos casos, determina que no volvió a aparecer el desperfecto, pero en otros sí con o sin medios probatorios que lo demuestren. De ser así, ¿cómo presumir que no volvió a aparecer?
En la praxis forense, la Sala Especializada ha señalado que la presunción de que los desperfectos no volvieron a aparecer se sustenta en un tema meramente probatorio, sea por su ausencia por parte del consumidor o por el material probatorio ofrecido por parte del proveedor.
La carga de probar del consumidor es demostrar que existe –o persiste– un desperfecto y la carga de probar del proveedor es acreditar que no le es imputable o, en este caso, que lo subsanó antes de la presentación de la denuncia o antes de la notificación de la imputación de cargos.
No obstante, en algunos casos el Indecopi eleva la carga probatoria más que en otros:
(…) esta Sala advierte que más allá de dichas alegaciones, no existe medio probatorio que acredite que Dercocenter haya subsanado la falla presentada en el vehículo del denunciante con anterioridad a la interposición de la denuncia, lo cual pudo ser acreditado con la presentación de un informe técnico imparcial, que determinara las acciones que se realizaran sobre el vehículo así como su estado operativo.[12]
Por otro lado, si bien obra en el expediente el acta de inspección del 3 de setiembre de 20195, a través de la cual un representante de la Comisión constató que el vehículo del denunciante funcionó con normalidad durante las pruebas de manejo efectuadas por un periodo de tiempo aproximado de 20 minutos; es importante precisar el cuestionamiento del denunciante referido a que este resultaría un tiempo insuficiente para determinar que la unidad no presentara fallas.[13]
A pesar de que existen medios probatorios que acreditarían que –efectivamente– el proveedor sí subsanó el desperfecto; el Indecopi eleva la carga probatoria al exigir otros medios probatorios como un informe técnico de un tercero imparcial o actas de pruebas de manejo. La realidad es que el Indecopi pudo aplicar la presunción de que no volvió a aparecer el desperfecto, pero decidió elevar la carga de probar del proveedor por ausencia de material probatorio ofrecido por este.
En otros casos la misma Sala –aparentemente– fija otro nivel de carga probatoria a fin de que sí se aplique la presunción del criterio de persistencia:
Si bien esta Sala concuerda con los denunciantes respecto a que la firma al retirar el vehículo no implica necesariamente conformidad sobre la subsanación de los defectos (piénsese, por ejemplo, en aquellas reparaciones no visibles que solo pueden ser verificadas con el uso del vehículo), lo cierto es que no bastaba, para acreditar que el defecto persistía incluso luego de la presentación de la denuncia o de la notificación de la imputación de cargos, con alegar que la firma no era señal de conformidad, sino que era necesario además, por ejemplo, acreditar que el vehículo ingresó nuevamente al taller del proveedor por el mismo defecto.[14]
En este caso, el Indecopi le exigió al consumidor que acreditara la persistencia del desperfecto luego de la presentación de su denuncia o de la notificación de la imputación de cargos. Ello se debe a que el consumidor tiene la carga de probar que el desperfecto persiste y, de no ser así, se presume que este fue solucionado antes de la notificación de la imputación de cargos al no haber medios probatorios que demuestren lo contrario.
Inclusive, la Sala ha llevado esta presunción del criterio de persistencia a determinar que si no obran medios probatorios que acrediten que el desperfecto persiste, el perjuicio tampoco persistiría:
En efecto, no obra en el expediente otro documento que acredite de manera fehaciente que luego de las reparaciones efectuadas por la denunciada en su taller a los defectos denunciados, estos volvieron a aparecer. Asimismo, de la propia manifestación del denunciante en su recurso de apelación, se aprecia que los defectos en el motor y faros no volvieron a aparecer, con anterioridad a la interposición de la denuncia, toda vez que el señor Carnero se limitó a alegar que los citados defectos se presentaron cuando empezó a utilizar el vehículo.[15]
En ese sentido, es necesario delimitar la aplicación de este criterio y, como consecuencia, saber cuándo aplicar la presunción, pues se debe establecer si esta presunción parte de que el consumidor no haya ofrecido medios probatorios que acrediten que el desperfecto persiste o que el proveedor haya ofrecido medios probatorios que demuestren que fue subsanado antes de la presentación de la denuncia o antes de la notificación de la imputación de cargos.
Nosotros sugerimos que, al encontrarse el criterio de persistencia íntimamente relacionado con el interés para obrar y con la subsanación de la conducta infractora, esta presunción debe aplicarse considerando, inicialmente, que el consumidor haya acreditado –o no– que el desperfecto persiste y, posteriormente, se evalúe si el proveedor ha ofrecido –o no– medios probatorios que demuestran su subsanación o indicios objetivos de ello.
Ello se debe a que este criterio evita un impacto económico negativo en la imagen de las empresas, pues un pronunciamiento de fondo implica —posiblemente— una multa, una medida correctiva y una inscripción en el Registro de Infracciones y Sanciones del Indecopi; lo que influye directamente en su reputación en el mercado.
5. Conclusiones
Es necesario que Indecopi tome una posición sobre la persistencia del desperfecto, pues es vital establecer que si existe la posibilidad de presumir que este ha sido solucionado, las denuncias sean declaradas improcedentes por falta de medios probatorios o, en su defecto, por indicios objetivos.
De esa manera, el criterio de persistencia evitará un impacto económico negativo en la imagen y reputación de las empresas y, principalmente, por la exposición pública entre los consumidores de que todos sus productos —o su mayoría— son defectuosos.
Bibliografía
- Avendaño Valdez, J. «El interés para obrar». En Themis. Revista de Derecho, núm. 58, (2010), pp. 63-69.
- Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual. Sala Especializada en Defensa de la Competencia. Resolución 2221-2012/SC2-INDECOPI.
- Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual. Sala Especializada en Protección al Consumidor. Resolución 1008-2013/SPC-INDECOPI.
- Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual. Sala Especializada en Protección al Consumidor. Resolución 3451-2019/SPC-INDECOPI.
- Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual. Sala Especializada en Protección al Consumidor. Resolución 3549-2019/SPC-INDECOPI.
- Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual. Sala Especializada en Protección al Consumidor. Resolución 0307-2020/SPC-INDECOPI.
- Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual. Sala Especializada en Protección al Consumidor. Resolución 0606-2020/SPC-INDECOPI.
- Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual. Sala Especializada en Protección al Consumidor. Resolución 0663-2020/SPC-INDECOPI.
- Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual. Sala Especializada en Protección al Consumidor. Resolución 0884-2020/SPC-INDECOPI.
- Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual. Sala Especializada en Protección al Consumidor. Resolución 0917-2020/SPC-INDECOPI.
- Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual. Sala Especializada en Protección al Consumidor. Resolución 1571-2020/SPC-INDECOPI.
- Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual. Sala Especializada en Protección al Consumidor. Resolución 0236-2021/SPC-INDECOPI.
- Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual. Sala Especializada en Protección al Consumidor. Resolución 0295-2021/SPC-INDECOPI.
- Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual. Sala Especializada en Protección al Consumidor. Resolución 0557-2021/SPC-INDECOPI.
- Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual. Sala Especializada en Protección al Consumidor. Resolución 0879-2021/SPC-INDECOPI.
[1] Código de Protección y Defensa del Consumidor (en adelante, el “Código”).
[2] Exposición de Motivos del Decreto Legislativo 1308, que modifica el Código de Protección y Defensa del Consumidor, Ley N 29571. p. 6.
[3] Sala Especializada en Protección al Consumidor, 2021, p. 24.
[4] Sala Especializada en Protección al Consumidor 2020, p. 9.
[5] Artículo 108.- Infracciones administrativas.
(…) Sin que la presente enumeración sea taxativa, pondrán fin al procedimiento administrativo la resolución de la autoridad administrativa que declara la improcedencia de la denuncia de parte en los siguientes supuestos: (…)
e) Si existe falta de legitimidad o interés para obrar.
f) Si el proveedor subsana o corrige la conducta constitutiva de infracción administrativa denunciada con anterioridad a la notificación de la imputación de cargos. Lo señalado no aplica en los casos que se haya puesto en riesgo la vida, salud o seguridad de las personas o se trate de supuestos de discriminación.
[6] Decreto Legislativo 1308, publicado el 30 de diciembre de 2016 y Decreto Legislativo 1390, publicado el 5 de setiembre de 2018.
[7] O, antes de la notificación de imputación de cargos.
[8] Ello se debe a que la declaración de improcedencia no es un pronunciamiento sobre el fondo y, por tanto, no es una posible declaración de que el proveedor haya infringido el deber de idoneidad al brindar un producto defectuoso.
[9] Sala Especializada en Protección al Consumidor, 2010, p. 64.
[10] Artículo 107.- Postulación del procedimiento.
Los procedimientos administrativos para conocer las presuntas infracciones a las disposiciones contenidas en el presente Código se inician de oficio, bien por propia iniciativa de la autoridad, por denuncia del consumidor afectado o del que potencialmente pudiera verse afectado, o por una asociación de consumidores en representación de sus asociados o poderdantes o en defensa de intereses colectivos o difusos de los consumidores. (…) El procedimiento administrativo en materia de protección al consumidor se inicia con la notificación de la imputación de cargos al posible infractor.
[11] Artículo 257.- Eximentes y atenuantes de responsabilidad por infracciones
1.- Constituyen condiciones eximentes de la responsabilidad por infracciones las siguientes: (…)
f) La subsanación voluntaria por parte del posible sancionado del acto u omisión imputado como constitutivo de infracción administrativa, con anterioridad a la notificación de la imputación de cargos a que se refiere el inciso 3) del artículo 255. (…)
[12] Sala Especializada en Protección al Consumidor, 2021, p. 9.
[13] Sala Especializada en Protección al Consumidor, 2021, p. 9.
[14] Sala Especializada en Protección al Consumidor, 2020, p. 25.
[15] Sala Especializada en Protección al Consumidor, 2020.
