Contenido de los correos institucionales de funcionarios es de carácter público (caso Manuel Merino) [Resolución 000184-2021-JUS/TTAIP]

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Extracto destacado. En ese contexto, es preciso tener en consideración que el artículo 16-A del Reglamento de la Ley de Transparencia establece que “La información contenida en correos electrónicos de los funcionarios y servidores públicos es de acceso público, siempre que se trate de información institucional de naturaleza pública. El pedido de información debe ponerse en conocimiento del funcionario o servidor público titular del correo electrónico, quién debe proporcionar la información solicitada. No es de acceso público la información contenida en correos electrónicos que tengan carácter de secreta, reservada y confidencial, de acuerdo a lo previsto en los artículos 15, 16 y 17 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, aprobado por Decreto Supremo Nº 043-2003-PCM.»

Así, de la lectura de la referida norma se advierte que la misma establece tres (3) aspectos relevantes del procedimiento previo a la entrega de la información contenida en correos institucionales:

1. La naturaleza pública de la información que se encuentra contenida en los correos electrónicos institucionales asignados a los funcionarios y servidores públicos;

2. El procedimiento para la atención de las solicitudes de acceso a la información pública contenida en correos electrónicos institucionales, requiere necesariamente dos acciones: i) que la solicitud de acceso de acceso a la información debe ponerse en conocimiento del funcionario titular de la cuenta de correo electrónico institucional, y; ii) que dicho funcionario debe poner a disposición de la entidad la información pública solicitada, para efectos de proceder a su entrega.

3. Se exceptúa del acceso a la información contenida en correos electrónicos que tengan carácter de secreta, reservada y confidencial, de acuerdo a lo previsto en los artículos 15, 16 y 17 de la Ley de Transparencia.

[…]

En ese sentido, resulta claro que toda persona, al momento de ingresar a laborar como funcionario del Despacho Presidencial, tiene perfecto conocimiento que la información almacenada en los aplicativos institucionales, al constituir herramientas de trabajo para el ejercicio de las funciones públicas, tiene evidentemente naturaleza pública, y por ello ésta le pertenece a la institución, resultándole aplicable el Principio de Publicidad de la información.

De otro lado, respecto al argumento formulado por el ex Presidente de la República, en el sentido que “(…) el cargo que ostenté no es el de un funcionario burócrata, muy por el contrario, es el de un funcionario político con prerrogativas e inmunidades que la Constitución Política del Perú me otorgan, de modo que siendo esto así, no resulta viable ni atendible que se desclasifique y se exponga esta información (…)” es pertinente señalar que, precisamente por tratarse del funcionario más importante del Estado, y siendo el Primer Mandatario de un país, su gestión debe ser la más transparente que cualquier otro “funcionario burócrata”, no siendo este alegato un argumento para mantener la reserva de sus correos, sino por el contrario, constituye un elemento más que abona en la conclusión de la publicidad de la información contenida en los correos institucionales del ex Presidente de la República Manuel Merino de Lama.

A mayor abundamiento, tanto la Constitución Política del Perú como la Ley de Transparencia han establecido que todas las entidades del Estado se encuentran sujetas al principio de máxima divulgación, reconociendo la existencia de determinados supuestos de excepción que deben ser interpretados de modo restrictivo, primando el respeto del derecho fundamental de acceso a la información pública.

En ese sentido, no reviste mayor sustento el erróneo argumento vertido por el ex Presidente de la República Merino de Lama de no entregar la información contenida en el correo electrónico institucional por su condición de alto funcionario o la inviolabilidad de sus comunicaciones, desconociendo que las comunicaciones realizadas en su condición de servidor público gozan del Principio de Publicidad, de modo que aceptar dicha negativa constituiría la forma mas sencilla y simple de denegar el acceso a la información pública; dicho de otro modo, el incumplimiento del procedimiento previsto por el artículo 16-A del Reglamento de la Ley de Transparencia por parte del titular de un correo electrónico institucional, no puede amparar la vulneración del derecho de acceso a la información pública del recurrente.


Sumilla : Declara fundado recurso de apelación Miraflores, 5 de febrero de 2021 VISTO el Expediente de Apelación Nº 00069-2021-JUS/TTAIP de fecha 12 de enero de 2021, interpuesto por RONALD ALEX GAMARRA HERRERA, contra la respuesta contenida en la Carta N° 320-2020-DP/SSG-REAINF y documentos adjuntos notificados mediante correo electrónico de fecha 16 de diciembre de 2020, a través de los cuales el DESPACHO PRESIDENCIAL denegó su solicitud de acceso a la información pública presentada el 30 de noviembre de 2020.


Tribunal de Transparencia y Acceso a la Información Pública
Resolución 000184-2021-JUS/TTAIP-PRIMERA SALA

Expediente : 00069-2021-JUS/TTAIP
Recurrente : RONALD ALEX GAMARRA HERRERA
Entidad : DESPACHO PRESIDENCIAL

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES

Con fecha 30 de noviembre de 2020, en ejercicio de su derecho de acceso a la información pública, el recurrente solicitó a la entidad se remita a su correo electrónico lo siguiente:

(…) 1) Todos los correos los correos electrónicos que haya recibido el entonces Presidente de la República Manuel Merino de Lama a su cuenta de correo electrónico oficial o a la que le hayan creado en la Presidencia de la República, para sus funciones públicas, desde el 9 al 15 de noviembre de 2020, incluyendo los correos que traten sobre la actuación del Ministerio del Interior y de la Policía Nacional del Perú en relación con protestas ciudadanas. Además, todos los correos electrónicos que haya enviado el entonces Presidente de la República Manuel Merino de Lama desde la referida cuenta de correo electrónico, en el lapso de tiempo antes señalado, incluyendo los que traten sobre la actuación del Ministerio del Interior y de la Policía Nacional del Perú en relación con protestas ciudadanas.

2) Todos los correos electrónicos que haya recibido el entonces Presidente del Consejo de Ministros Ántero Flores-Aráoz a su cuenta de correo electrónico oficial o a la que le hayan creado en la Presidencia del Consejo de Ministros, para sus funciones públicas, desde el 10 al 15 de noviembre de 2020, incluyendo los correos que traten sobre la actuación del Ministerio del Interior y de la Policía Nacional del Perú en relación con protestas ciudadanas. Además, todos los correos electrónicos que haya enviado el entonces Presidente del Consejo de Ministros Ántero Flores-Aráoz desde la referida cuenta de correo electrónico, en el lapso de tiempo antes señalado, incluyendo los que traten sobre la actuación del Ministerio del Interior y de la Policía Nacional del Perú en relación con protestas ciudadanas.

A través del correo electrónico de fecha 2 de diciembre de 2020, la entidad notificó al recurrente la Carta N° 000309-2020-DP/SSG-REAINF, en la cual le comunicó que:

(…) con relación a los correos del ex Presidente de la República, a través del documento de la referencia b) se está coordinando con el ex titular de la cuenta de correo electrónico, a fin de verificar que la información a entregarse no contenga datos protegidos por las excepciones previstas en la Constitución Política del Perú y en la Ley N° 27806. Por lo que se le solicita una prorroga en el plazo de atención respecto a la información solicitada, debido a la naturaleza de la misma. Y en relación a los correos del entonces Presidente del Consejo de Ministros señor Antero Flores- Aráoz, se precisa que nuestra Institución no cuenta con dicha información toda vez que la cuenta del titular de la Presidencia del Consejo de Ministros, es manejada por dicha entidad, en ese sentido, informo a usted que mediante el documento de la referencia c) se ha trasladado su pedido de información a la Presidencia del Consejo de Ministros a fin que pueda ser atendido en dicho extremo.

Mediante correo electrónico de fecha 16 de diciembre de 2020, la entidad notificó al recurrente la Carta N° 000320-2020-DP/SSG-REAINF, en la cual se le informó que:

(…) el ex funcionario del Despacho Presidencial remitió la carta de la referencia b) de fecha 04 de diciembre 2020, manifestando que es inviable atender lo requerido, dado que la información solicitada forma parte de su derecho a la intimidad personal y al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones, entre otros argumentos, lo cual fue respondido oportunamente por esta entidad con el documento de la referencia c), reiterando el pedido de verificar la información en cumplimiento del artículo 10º del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27806 – Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública. Que, mediante carta de la referencia d) de fecha 10 de diciembre de 2020, el señor Manuel Arturo Merino de Lama, ratifica su oposición a la entrega de la información, manifestando que no autoriza que se desclasifique y se exponga la información solicitada, lo cual hacemos de su conocimiento, así como las acciones realizadas con arreglo al marco legal vigente, para los fines que estime pertinente.

Con fecha 12 de enero de 2021 el recurrente presentó ante esta instancia el recurso de apelación materia de análisis, alegando con relación al argumento de que la documentación requerida está protegida por el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones privadas que, si bien el correo electrónico institucional es un medio de comunicación destinado inicialmente a que su contenido sea conocido exclusivamente por los intervinientes, alega que los emails de cuentas oficiales de correo electrónico no constituyen comunicaciones privadas, sino comunicaciones producidas en cumplimiento exclusivo de funciones públicas regidas por los principios de publicidad y transparencia, por lo que están destinadas al conocimiento general y no pertenecen al ámbito de la vida privada de los funcionarios o exfuncionarios intervinientes en dichas comunicaciones.

De igual modo, señala el recurrente que el procedimiento establecido en el artículo 16-A del Reglamento de la Ley de Transparencia dispone que se debe contar con la participación del titular del correo institucional, sin embargo, el señor Manuel Merino es exfuncionario y extitular de la cuenta oficial de correo electrónico que le fue asignada, por lo que la entidad no debió trasladarle su solicitud a dicho ex servidor, sino brindarle la información requerida.

Asimismo, agrega el recurrente que de manera errada el señor Manuel Merino invoca la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Escher y otros vs. Brasil de fecha 6 de julio de 2009; pues la referida sentencia versa sobre la interceptación de las comunicaciones telefónicas de integrantes de dos organizaciones de la sociedad civil.

Mediante la Resolución 000068-2021-JUS/TTAIP-PRIMERA SALA se admitió a trámite el referido recurso impugnatorio, requiriendo a la entidad la remisión del expediente administrativo generado para la atención de la solicitud impugnada, así como la formulación de sus descargos, habiendo remitido la entidad con fecha 5 de febrero último, el respectivo expediente administrativo, sin presentar nuevos descargos.

II. ANÁLISIS

El numeral 5 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú establece que toda persona tiene derecho a solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido, con excepción de aquellas informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional.

A su vez, el artículo 3 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, aprobado por el Decreto Supremo N° 021-2019-JUS, establece que toda información que posea el Estado se presume pública, salvo las excepciones de ley, teniendo la obligación de entregar la información que demanden las personas en aplicación del principio de publicidad.

Por su parte, el artículo 10 de la citada norma establece que las entidades de la Administración Pública tienen la obligación de proveer la información requerida si se refiere a la contenida en documentos escritos, fotografías, grabaciones, soporte magnético o digital, o en cualquier otro formato, siempre que haya sido creada u obtenida por ella o que se encuentre en su posesión o bajo su control; asimismo, para los efectos de la referida ley, se considera como información pública cualquier tipo de documentación financiada por el presupuesto público que sirva de base a una decisión de naturaleza administrativa, así como las actas de reuniones oficiales.

Cabe anotar que el segundo párrafo del artículo 13 del mismo cuerpo normativo, establece que la denegatoria al acceso a la información solicitada debe ser fundamentada por las excepciones de ley, agregando el primer párrafo del artículo 18 de la referida norma que las excepciones establecidas en los artículos 15, 16 y 17 del mismo texto son los únicos supuestos en los que se puede limitar el derecho de acceso a la información pública, por lo que deben ser interpretadas de manera restrictiva por tratarse de una limitación a un derecho fundamental.

Por su parte, el artículo 16-A del Reglamento de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, aprobado por el Decreto Supremo N° 072-2003-PCM9 , prescribe que la información contenida en correo electrónicos de los funcionarios y servidores públicos es de acceso público, siempre que se trate de información institucional de naturaleza pública. Añade la norma que el pedido de información debe ponerse en conocimiento del funcionario o servidor público titular del correo electrónico, quien debe proporcionar la información solicitada, no siendo de acceso público la información contenida en correos electrónicos que tengan carácter de secreta, reservada y confidencial, de acuerdo a lo previsto en los artículos 15, 16 y 17 de la Ley de Transparencia.

2.1 Materia en discusión

De autos se advierte que la controversia radica en determinar si la información requerida se encuentra contenida en las excepciones contempladas en los numerales 5 y 6 del artículo 17 de la Ley de Transparencia.

2.2 Evaluación

Al respecto, el artículo 3 de la Ley de Transparencia, que consagra expresamente el Principio de Publicidad, establece que “Toda información que posea el Estado se presume pública, salvo las excepciones expresamente previstas por (…) la presente Ley” (subrayado agregado). Es decir, establece como regla general la publicidad de la información en poder de las entidades públicas, mientras que el secreto es la excepción.

En esa línea, toda documentación que obra en el archivo o dominio estatal es de carácter público para conocimiento de la ciudadanía por ser de interés general, conforme lo ha subrayado el Tribunal Constitucional en el Fundamento 5 de la sentencia recaída en el Expediente N° 4865-2013-PHD/TC, al indicar que:

La protección del derecho fundamental de acceso a la información pública no solo es de interés para el titular del derecho, sino también para el propio Estado y para la colectividad en general. Por ello, los pedidos de información pública no deben entenderse vinculados únicamente al interés de cada persona requirente, sino valorados además como manifestación del principio de transparencia en la actividad pública. Este principio de transparencia es, de modo enunciativo, garantía de no arbitrariedad, de actuación lícita y eficiente por parte del Estado, y sirve como mecanismo idóneo de control en manos de los ciudadanos.

Agrega el Tribunal Constitucional en el Fundamento 8 de la sentencia recaída en el Expediente N° 02814-2008-PHD/TC, respecto del mencionado Principio de Publicidad, lo siguiente:

(…) Esta responsabilidad de los funcionarios viene aparejada entonces con el principio de publicidad, en virtud del cual toda la información producida por el Estado es, prima facie, pública. Tal principio a su vez implica o exige necesariamente la posibilidad de acceder efectivamente a la documentación del Estado.

Por su parte, el tercer párrafo del artículo 13 de la Ley de Transparencia establece que la solicitud de información no implica la obligación de las entidades de la Administración Pública de crear o producir información con la que no cuente o no tenga obligación de contar al momento de efectuarse el pedido, en tal sentido, efectuando una interpretación contrario sensu, es perfectamente válido inferir que la administración pública tiene el deber de entregar la información con la que cuenta o aquella que se encuentra obligada a contar.

Ahora bien, en el presente caso el recurrente solicitó la totalidad de los correos electrónicos del ex Presidente de la República Manuel Merino de Lama de la cuenta creada en la Presidencia de la República para sus funciones públicas, advirtiéndose de autos que la entidad no ha cuestionado la posesión de la información solicitada, por el contrario, a través de la Carta N° 000309-2020- DP/SSG-REAINF se comunicó al recurrente que mediante la Carta N° 000308- 2020-DP/SSG-REAINF se le hizo llegar al referido exfuncionario, un (1) CD conteniendo la información de la cuenta de correo electrónico que le fue asignada, con la finalidad de que sea verificada conforme lo establece la Ley de Transparencia, y posterior a ello, sea remitida para la atención de su solicitud. No obstante la gestión realizada por la entidad, mediante la Carta N° 000320- 2020-DP/SSG_REAINF el citado ex funcionario señaló -hasta en dos oportunidades- que:

(…) es inviable atender lo requerido, dado que la información solicitada forma parte de su derecho a la intimidad personal y al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones, entre otros argumentos (…)

Por lo que la entidad le reiteró dicho requerimiento, ratificando este su oposición a la entrega de la información y manifestando que no autorizaba se desclasifique y se exponga la información solicitada.

En ese contexto, es preciso tener en consideración que el artículo 16-A del Reglamento de la Ley de Transparencia establece que:

La información contenida en correos electrónicos de los funcionarios y servidores públicos es de acceso público, siempre que se trate de información institucional de naturaleza pública. El pedido de información debe ponerse en conocimiento del funcionario o servidor público titular del correo electrónico, quién debe proporcionar la información solicitada. No es de acceso público la información contenida en correos electrónicos que tengan carácter de secreta, reservada y confidencial, de acuerdo a lo previsto en los artículos 15, 16 y 17 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, aprobado por Decreto Supremo Nº 043-2003-PCM.

Así, de la lectura de la referida norma se advierte que la misma establece tres (3) aspectos relevantes del procedimiento previo a la entrega de la información contenida en correos institucionales:

1. La naturaleza pública de la información que se encuentra contenida en los correos electrónicos institucionales asignados a los funcionarios y servidores públicos;

2. El procedimiento para la atención de las solicitudes de acceso a la información pública contenida en correos electrónicos institucionales, requiere necesariamente dos acciones:

i) que la solicitud de acceso de acceso a la información debe ponerse en conocimiento del funcionario titular de la cuenta de correo electrónico institucional, y;

ii) que dicho funcionario debe poner a disposición de la entidad la información pública solicitada, para efectos de proceder a su entrega.

3. Se exceptúa del acceso a la información contenida en correos electrónicos que tengan carácter de secreta, reservada y confidencial, de acuerdo a lo previsto en los artículos 15, 16 y 17 de la Ley de Transparencia. Siendo ello así, resulta evidente que, conforme al referido Reglamento, en concordancia con el Principio de Publicidad previsto en la ley de Transparencia, la información contenida en correos electrónicos institucionales es de naturaleza pública, por lo que previamente de su entrega a la ciudadanía, el funcionario titular de la cuenta tiene la oportunidad de identificar aquellos correos que puedan vulnerar su derecho a la intimidad, de modo que no sean entregados a los solicitantes.

[Continúa…]

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