Fundamento destacado: 3. (…) Sentado todo lo anterior, y considerando el principio jurisprudencial que señala que debe presumirse la capacidad de quien testa, y en este caso tal presunción queda reforzada por la intervención del Notario autorizante, hemos de concluir que no se ha destruido tal presunción, pues no se ha probado que cuando en la mañana del día 25 de abril don Artemio otorgó testamento estuviese privado de su sano juicio por haber perdido de forma relevante su consciencia, lucidez y capacidad de raciocinio que le impidiese testar. En todo caso las dudas sobre el caso deben de favorecer a la parte demandada, pues es la parte actora quien tiene carga de probar la falta de capacidad, que como hemos dicho se presume, y las reglas de la carga de la prueba en definitiva nos dicen la conclusión que en el orden probatorio deben tener los hechos dudosos o no probados de forma concluyente, por lo que si la falta de capacidad no se ha probado de forma concluyente debe prevalecer la presunción de capacidad
CONSEJO GENERALDEL PODER JUDICIAL
Roj: SAP BU 312/2019 – ECLI:ES:APBU:2019:312
Id Cendoj : 09059370032019100151
Órgano : Audiencia Provincial
Sede : Burgos
Sección : 3
Fecha : 22/03/2019
N° de Recurso : 498/2018
N° de Resolución : 148/2019
Procedimiento: Civil
Ponente : JOSE IGANCIO MELGOSA CAMARERO
Tipo de Resolución : Sentencia
AUD.PROVINCIAL
SECCION N.3
BURGOS
SENTENCIA: 00148/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
Sección 003
Domicilio: PASEO DE LA AUDIENCIA N° 10
Teléfono: 9472 599 50 Fax: 947259952
N.I.G.: 09219 41 1 2017 0001364
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000498 /2018
Juzgado procedencia : JD0.1 A.INST.E INSTRUCCION N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: ORD. PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000453 /2017 RECURRENTE: Carla
Procurador: FRANCISCO JAVIER VILLAMOR CANTERA
Abogado: ELOY YAÑEZ BARAJA
RECURRIDA: Catalina
Procuradora: MARIA NIEVES LOPEZ TORRE
Abogado: JAVIER MARTINEZ VILLAR
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los limos. Sres. Magistrados, D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DEPALENCIA, Presidente, Da MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR y D. JOSÉ IGNACIO MELGOSA CAMARERO , ha dictado la siguiente,
SENTENCIA N° 148.
En Burgos, a veintidós de marzo de dos mil diecinueve.
VISTOS , por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala número 498 de 2.018, dimanante del Procedimiento Ordinario n° 453/17, del Juzgado de Primera Instancia n° 2 de DIRECCION000 (Burgos), el Recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 31 de julio de 2.018, sobre nulidad de testamento, en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como demandante-apelante, Da Carla (actúa en representación del menor Adolfo ), representada por el Procurador D. Francisco Javier Villamor Cantera y defendida por el Letrado D. Eloy Yáñez Baraja; y, como demandada-apelada, Da Catalina , representada por la Procuradora Da Nieves López Torre y defendida por el Letrado D. Javier Martínez Villar; siendo también parte el MINISTERIO FISCAL. En el presente recurso ha actuado en calidad de Ponente el limo. Sr. D. JOSÉ IGNACIO MELGOSA CAMARERO, que expresa el parecer de la Sala.
ANTECEDENTES DE HECHO
1. – Los de la resolución recurrida, que contiene la siguiente Parte Dispositiva: “Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Francisco Javier Villamor Cantera en nombre y representación de Dona Carla contra Catalina no debo declarar y no declaro la nulidad por falta de capacidad del testador Don Artemio del testamento de fecha 25 de abril de 2016 otorgado ante el Notario de DIRECCION000 Don José María Moreno Martínez con el n° 366 de su protocolo. Con expresa imposición de las costas a la parte actora”.
2. – Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la demandante se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante el correspondiente escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.
3. – Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 21 de febrero de 2.019, en que tuvo lugar quedando las actuaciones en poder del limo. Sr. Magistrado Ponente a fin de dictar la resolución procedente
4. – En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero.- Por la representación procesal de la demandante, quien acciona en su condición de madre y representante legal su hijo menor Adolfo , se formuló demanda promoviendo juicio ordinario contra la demandada solicitando que se declare la nulidad del testamento abierto otorgado por don Artemio en fecha 25-04-2016, días antes de fallecer el 29 del mismo mes, por cual se instituía heredera a la demandada, nulidad que funda en el hecho carecer el testador de capacidad para otorgarlo, dado que no estaba en su sano juicio por padecer encefalopatía hepática que limitaba sus facultades mentales, y ello con la consecuencia que el testamento otorgado por el susodicho en fecha 07-11-2013 por el que instituía heredero al hijo menor de la actora recobra su vigencia. La demandada, que por ser menor de edad es representada por su madre, se opuso a la demanda defendiendo la validez del testamento otorgado señalando que cuando el mismo fue otorgado en la mañana del día 25 de abril el testador estaba lucido y plenamente consciente, sin haber sufrido merma de su capacidad de raciocinio, que sólo los dos días anteriores a su muerte el susodicho perdió su capacidad por estar sedado y haber alcanzado la encefalopatía que padecía un grado III – IV. mientras que antes del día 26 de abril tal enfermedad sólo alcanzó un grado I- II que no mermaba su capacidad mental. La sentencia de instancia desestimó la demanda, con imposición de costas a la demandante, por estimar que no se ha probado que en el momento de otorgar testamento el testador no estuviese en su sano juicio, y en concreto que la encefalopatía que padecía hubiese alcanzado el grado III o IV que le incapacitase. Y contra tal sentencia se alza la demandante interponiendo recurso de apelación y solicitando la revocación de la sentencia dictada a fin de que se dicte otra que estime la demanda con costas para la demandada, esgrimiendo como principal motivo del recurso el error en la apreciación de la prueba, alegando que la prueba practicada y en especial la pericial médica si acreditan que el testador cuando otorgó el testamento no estaba en condiciones mentales para hacerlo. La demandada se opone al recurso y solicita su desestimación, con confirmación de la sentencia dictada e imposición de costas a la actora recurrente.
Segundo.- Para resolver el presente recurso de apelación es preciso considerar como antecedentes necesarios, que don Artemio .nacido en noviembre de 1959, había otorgado testamento notarial el 07-11-2013 en que tras declarar que su padre había muerto, que estaba soltero no tenía descendientes, instituida herederos, en una mitad indivisa de la herencia a su madre doña Ariadna , sustituida para los casos de premoriencia o incapacidad por los otros herederos, y en la otra mitad de la herencia y por partes iguales a los amigos del testador don Adolfo y don José Ignacio estableciendo para los casos de premoriencia o incapacidad el derecho de acrecer entre ellos. El día 22-03-2016 falleció la madre de don Artemio , y el día 25-04-2016 otorgó testamento abierto por el que revocaba el anterior e instituía heredera universal a su sobrina Catalina , aquí demandada, quien será sustituida para los casos de premoriencia o incapacidad por sus respectivos descendientes.
[Continúa…]
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