Fundamento destacado: 16. De la Indemnización por el Daño o Adjudicación preferente: Que conforme lo señala el artículo 345-A del Código Civil, el Juzgador velará por la estabilidad económica del cónyuge que resulte perjudicado por la separación de hecho, así como la de los hijos. Deberá señalar una indemnización por daños incluyendo el daño personal, ordenar la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensión de alimentos que le pudiera corresponder.
Para fijar la indemnización o la adjudicación de bienes se debe identificar al cónyuge más perjudicado, para lo cual el juzgador tendrá como referente las pruebas, presunciones y los indicios a fin de establecer también la magnitud del perjuicio y el quántum indemnizatorio.
Que la separación de hecho puede producirse por el acuerdo de los cónyuges, expreso o tácito por decisión unilateral de uno de los cónyuges de abandonar de hecho el hogar conyugal o de provocar el alejamiento del otro, por la aceptación recíproca de los cónyuges del alejamiento físico mutuo en forma simultánea o sucesiva que se conforma cuando ambos esposos, sin acuerdo previo, dejan de cumplir con sus deberes matrimoniales (El Divorcio – Autor Alex F. Placido V.).
Que debe tenerse presente lo precisado en la Casación N° 283-2004-Áncash en la que se precisa “(…) relativo a que la demandada no ha cumplido con probar los daños que alega; por lo tanto no es posible a través del recurso de casación solicitar la modificación de los hechos ni la valoración de los medios probatorios de acuerdo a lo que preve el artículo 384 del Código Procesal Civil (…)” (sic). Asimismo se debe tener presente la Casación Nº 2214-2003 publicada el 31 de mayo de 2005, El Peruano, en la que se precia: “-Quinto: que, en efecto, el tratamiento legislativo para esta causal de separación de hecho ha merecido como causal objetiva para la regulación de sus efectos como la indemnización, alimentos, adjudicación preferente de los bienes sociales, que se identifique al cónyuge perjudicado a quien el juez por mandato de ley deberá proteger, pero que antes tendrá que reconocer en el proceso pero no a partir de una acto de buena voluntad sino que procesalmente requiere reconvención probatoria que determine al perjudicado inocente, el perjuicio y la reparación en su quántum y forma” (sic).
Que la indemnización o la adjudicación de bienes es una obligación legal, que tiene como fin corregir un evidente desequilibrio económico e indemnizar el daño a la persona, resultante de la separación de hecho o del divorcio.
Que para establecer la indemnización se requiere concurrencia de la relación de causalidad entre el menoscabo económico con la separación de hecho, se indemniza el daño que sea consecuencia directa de la separación en sí, deberá establecerse si la acción u omisión era apta por sí misma para ocasionar el daño.
Que el menoscabo de la estabilidad económica debe ser constatado por el juez, teniendo en cuenta ciertas circunstancias como son la edad, salud, la dedicación al hogar, el abandono del cónyuge que motivara el tener que acudir al órgano jurisdiccional para el cumplimiento de las obligaciones alimentarias, la duración del matrimonio y vida en común, si había hijos menores de edad y condiciones económicas, sociales y culturales de ambas partes.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
PRIMERA SALA ESPECIALIZADA DE FAMILIA DE LIMA
EXPEDIENTE: Nº 00762-2006-0-1801-JR-FC-01
DEMANDANTE: MARÍA TERESA PONCE VERA
DEMANDADO: JUAN JULIO SUÁREZ MILLA
MATERIA: DIVORCIO POR CAUSAL DE SEPARACIÓN DE HECHO (S)
RESOLUCIÓN N° DOS
Lima, treinta de noviembre de dos mil once.-
Vista la causa en Audiencia Pública, interviene como ponente la Magistrado Váscones Ruiz.
I. MATERIA
Viene en grado de consulta la sentencia de fecha catorce de abril del dos mil once que declara fundada la demanda de divorcio por la causal de separación de hecho interpuesta por doña MARÍA TERESA PONCE VERA contra don JUAN JULIO SUÁREZ MILLA, de fojas nueve a trece subsanada a fojas diecinueve a veinte, en consecuencia disuelto el vínculo matrimonial, fenecida la sociedad de gananciales, fundadas las pretensiones de aumento de alimentos, suspensión de patria potestad y fundada en parte la pretensión de indemnización que se fija en veinte mil nuevos soles.
II. ANTECEDENTES
1. Mediante demanda de fojas nueve a trece subsanada a fojas diecinueve a veinte, doña MARÍA TERESA PONCE VERA, pretende el divorcio por la causal de separación de hecho por más de cuatro años de su cónyuge Juan JULIO SUÁREZ MILLA, señala haber contraído matrimonio por ante la Municipalidad del Distrito de Santiago de Surco, el once de octubre de mil novecientos noventa y uno; habiendo procreado dos hijos, no habiendo adquirido bienes. Precisa que el demandado empezó a cambiar desatendiéndose de sus obligaciones y deberes y tras varias ausencias se retiró definitivamente el domicilio conyugal el treinta de marzo del año mil novecientos noventa y nueve por lo que la demandada denuncio el hecho. Asimismo tuvo que iniciar un proceso de alimentos a fin de que el demandado cumpliera con la obligación, proceso que se tramitó ante el Primer Juzgado de Paz Letrado de Surco y San Borja y en el que las partes conciliaron respecto del monto de la pensión de alimentos, la misma que no ha cumplido con pagar hasta la fecha que sumado a ello el demandado amenaza con quitarles a sus hijos y asimismo, continuamente llega a su domicilio notificaciones de deudas que dejó y que no ha cumplido el demandado. Que incluso se le ha iniciado un proceso penal por delito de omisión a la asistencia familiar en el que se encuentra pendiente de lectura de sentencia al tener el inculpado la condición de no habido. A fojas cuarentidós se declara rebelde al cónyuge al haber transcurrido el plazo de ley para contestar la reconvención. Con fecha veinte de junio del dos mil siete, se realizó la Audiencia de conciliación con la concurrencia de la parte demandante, conforme aparece a fojas cuarentiocho y cuarenta y nueve. A fojas cincuenticuatro continuada a fojas sesenta y nueve a setentiuno corre el acta de la audiencia de pruebas; emitiéndose a sentencia con fecha catorce de abril de dos mil once que declara fundada la demanda de divorcio por la causal de separación de hecho interpuesta por doña MARÍA TERESA PONCE VERA contra don JUAN JULIO SUÁREZ MILLA, de fojas nueve a trece subsanada a fojas diecinueve a veinte, en consecuencia disuelto el vínculo matrimonial, fenecida la sociedad de gananciales, fundadas las pretensiones de aumento de alimentos, suspensión de patria potestad y fundada en parte la pretensión de indemnización que se fija en veinte mil nuevos soles.
III. Análisis
2. Tal como ha señalado la Sala de Derecho Constitucional y social de la Corte Suprema de Justicia de la República en torno a la consulta: “debe ser entendida como una institución procesal de orden público, que viene impuesta por ley, que no es en esencia un recurso, sino un mecanismo procesal a través del cual se impone el deber al órgano jurisdiccional, de elevar el expediente al Superior y a este efectuar el control de la legalidad de la resolución dictada en la instancia interior”1.
3. La causal de separación de hecho elevada en consulta se encuentra contemplada en el inciso 12 del artículo 333 del Código Civil, modificado por la Ley número 27495, que establece como causal de separación de cuerpos, la separación de hecho de los cónyuges durante un periodo ininterrumpido de dos y de cuatro años si los cónyuges tuviesen hijos menores de edad, casos en los que no será de aplicación lo dispuesto en el artículo 335 del acotado código.
4. Que la causal invocada tiene su sustento en la doctrina del divorcio remedio, cuya finalidad es dar solución al conflicto conyugal y se estructura en : a) el principio de la desavenencia grave, profunda y objetivamente determinable, b) la existencia de una sola causa para el divorcio: el fracaso matrimonial y c) la consideración de que la sentencia de divorcio es un remedio para solucionar una situación insostenible, con prescindencia de si uno o ambos cónyuges son responsables, por lo que cualquiera de ellos tiene legítimo interés para demanda.
5. Todos los medios probatorios son valorados por el juez en forma conjunta y razonada tal y conforme señala el artículo 197 del Código Procesal Civil, siendo que la carga de la prueba corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión o a quien los contradice alegando nuevos hechos.
6. Se encuentra establecido que las partes han procreado dos hijos durante el matrimonio, los cuales son mayores de edad por lo tanto el elemento temporal que corresponde aplicar al presente proceso es de cuatro años.
7. Merituados los argumentos señalados por el actor en la demanda, así como los siguientes medios probatorios: la partida de matrimonio de fojas cuatro, las partidas de nacimiento de los hijos de fojas diecisiete y dieciocho, la constatación policial de fecha siete de abril de mil novecientos noventa y nueve en la que se deja constancia de que la demandante deja constancia de que el cónyuge ha hecho abandono del hogar conyugal dejándola con sus hijos.
Que conforme al Expediente Nº 3642-99 acompañado, se advierte que el demandado llegó a un acuerdo a fin de cumplir con la pensión de alimentos, la misma que no ha pagado por lo que se inició el proceso N° 745-2001 ante el Primer Juzgado Especializado en Penal de Lima, en el que el demandado tiene la condición de no habido; por lo que queda fehacientemente probado que los cónyuges se encuentran materialmente separados residiendo en países distintos desde la fecha indicada, es decir, por más del tiempo requerido por la normatividad vigente y que entre las partes no hay ánimo de continuar con la convivencia marital, por lo que la causal debe aprobarse.
8. Que, los alimentos se regulan por el juez de acuerdo a las necesidades de quien las pide y a las posibilidades de quien debe prestarlos, no siendo necesario investigar rigurosamente los ingresos del obligado, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 481 del Código Civil.
9. Que conforme lo señala el artículo 482 del Código Civil, la pensión de alimentos se incrementa según el aumento de las necesidades del alimentista y las posibilidades del que debe prestarla.
10. Para proceder el aumento de la pensión de alimentos se debe tener en cuenta el aumento de las necesidades del alimentista o de las posibilidades del obligado. Que en los autos se advierte que la sentencia de alimentos data del año dos mil, que los menores han incrementado sus necesidades como consecuencia de su propio desarrollo, circunstancia que amerita tomarse en cuenta ya que por las necesidades propias de su edad, y de su desarrollo intelectual se ven incrementadas con el aumento de su edad cronológica.
11. Respecto de la tenencia y custodia, cuando los padres estén separados de hecho, la tenencia de los niños y adolescentes se determinará de común acuerdo con ellos y tomando en cuenta el parecer del niño y el adolescente. De no existir acuerdo o si este resulta perjudicial para los hijos, la tenencia la resolverá el Juez Especializado, dictando las medidas necesarias para dicho cumplimiento conforme lo normado por el artículo ochentiuno del Código de los Niños y Adolescentes.
12. De las recomendaciones legales para la tenencia y custodia: Que asimismo, el artículo 84 del Código de los Niños y Adolescentes establece “(…) En caso de no existir acuerdo sobre la tenencia, el juez resolverá teniendo en cuenta lo siguiente: a) El hijo deberá permanecer con el progenitor con quien convivió mayor tiempo, siempre que le sea favorable, b) El hijo menor de tres años permanecerá con la madre, c) Para el que no obtenga la tenencia o custodia del niño o del adolescente debe señalarse un régimen de visitas (…)”:
13. Del Interés Superior del Niño y del Adolescente: Que, al evaluar la prueba actuada y el resolver la presente litis, debe tenerse presente el interés superior del niño y del adolescente consagrado en el artículo IX del Título Preliminar del Nuevo Código de los Niños y Adolescentes.
14. Que estando al análisis de los actuados precedentes, se aprecia que el menor Juan Carlos Suárez Ponce ha vivido con los padres hasta el momento en que estos se separan, que conforme lo señalan los hijos de las partes, en la Audiencia de Pruebas, siempre han vivido con la madre y no tienen relación con el padre, la misma que sin embargo debe restablecerse a fin de contribuir al buen desarrollo de los hijos, por lo que es necesario que la madre continúe ejerciendo la tenencia del hijo menor de edad como lo ha hecho hasta la fecha; sin embargo, es necesario también fijar un régimen de visitas a favor del padre.
15. De la de la Patria Potestad: Que en los casos del divorcio por la causal de Separación de Hecho es pertinente aplicar lo establecido en el artículo 345 del Código Civil, que señala que el juez fija el régimen concerniente al ejercicio de la patria potestad, los alimentos de los hijos y los de la mujer o el marido, observando en cuanto sea conveniente, los intereses de los hijos menores de edad y la familia o lo que ambos cónyuges acuerden. Que en el caso de autos se encuentra acreditado que el demandado no ha cumplido con el pago de las pensiones alimenticias habiendo sido requerido y asimismo teniendo que iniciarse un proceso penal contra el obligado por lo que se encuentra acreditado que el progenitor se encuentre incurso dentro de las causales de suspensión de la patria potestad de los menores será ejercida por la madre.
16. De la Indemnización por el Daño o Adjudicación preferente: Que conforme lo señala el artículo 345-A del Código Civil, el Juzgador velará por la estabilidad económica del cónyuge que resulte perjudicado por la separación de hecho, así como la de los hijos. Deberá señalar una indemnización por daños incluyendo el daño personal, ordenar la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensión de alimentos que le pudiera corresponder.
Para fijar la indemnización o la adjudicación de bienes se debe identificar al cónyuge más perjudicado, para lo cual el juzgador tendrá como referente las pruebas, presunciones y los indicios a fin de establecer también la magnitud del perjuicio y el quántum indemnizatorio.
Que la separación de hecho puede producirse por el acuerdo de los cónyuges, expreso o tácito por decisión unilateral de uno de los cónyuges de abandonar de hecho el hogar conyugal o de provocar el alejamiento del otro, por la aceptación recíproca de los cónyuges del alejamiento físico mutuo en forma simultánea o sucesiva que se conforma cuando ambos esposos, sin acuerdo previo, dejan de cumplir con sus deberes matrimoniales (El Divorcio – Autor Alex F. Placido V.).
Que debe tenerse presente lo precisado en la Casación N° 283-2004-Áncash en la que se precisa “(…) relativo a que la demandada no ha cumplido con probar los daños que alega; por lo tanto no es posible a través del recurso de casación solicitar la modificación de los hechos ni la valoración de los medios probatorios de acuerdo a lo que preve el artículo 384 del Código Procesal Civil (…)” (sic). Asimismo se debe tener presente la Casación Nº 2214-2003 publicada el 31 de mayo de 2005, El Peruano, en la que se precia: “-Quinto: que, en efecto, el tratamiento legislativo para esta causal de separación de hecho ha merecido como causal objetiva para la regulación de sus efectos como la indemnización, alimentos, adjudicación preferente de los bienes sociales, que se identifique al cónyuge perjudicado a quien el juez por mandato de ley deberá proteger, pero que antes tendrá que reconocer en el proceso pero no a partir de una acto de buena voluntad sino que procesalmente requiere reconvención probatoria que determine al perjudicado inocente, el perjuicio y la reparación en su quántum y forma” (sic).
Que la indemnización o la adjudicación de bienes es una obligación legal, que tiene como fin corregir un evidente desequilibrio económico e indemnizar el daño a la persona, resultante de la separación de hecho o del divorcio.
Que para establecer la indemnización se requiere concurrencia de la relación de causalidad entre el menoscabo económico con la separación de hecho, se indemniza el daño que sea consecuencia directa de la separación en sí, deberá establecerse si la acción u omisión era apta por sí misma para ocasionar el daño.
Que el menoscabo de la estabilidad económica debe ser constatado por el juez, teniendo en cuenta ciertas circunstancias como son la edad, salud, la dedicación al hogar, el abandono del cónyuge que motivara el tener que acudir al órgano jurisdiccional para el cumplimiento de las obligaciones alimentarias, la duración del matrimonio y vida en común, si había hijos menores de edad y condiciones económicas, sociales y culturales de ambas partes.
17. Que de las pruebas aportadas por las partes se encuentra acreditada la separación de los cónyuges; que se debe tener en cuenta que al momento de la separación de los cónyuges los hijos eran menores de edad, que la cónyuge se vio obligada a iniciar un proceso de alimentos con la finalidad que el demandado cumpliera con la obligación alimentaria; sin embargo, pese a ello este no cumplió con lo acordado en el proceso de alimentos, por lo que también se le denunció penalmente por el delito de omisión a la asistencia familiar. Que para la satisfacción por el daño invocado debe tenerse en cuenta la culpa o el dolo del cónyuge para determinar la MAGNITUD de los hechos, por lo que produciéndose la relación de causalidad que la responsabilidad civil familiar exige como requisito capaz de producir el daño, es necesario determinar una indemnización o adjudicar el bien conyugal. Que en el caso de autos se debe tener presente también que se ha acreditado que la cónyuge es la más perjudicada con la separación.
IV. DECISIÓN
Por los fundamentos expuestos, este colegido APRUEBA la sentencia consulta de fecha catorce de abril del dos mil once que declara fundada la demanda de divorcio por la causal de separación de hecho interpuesta por doña MARÍA TERESA PONCE VERA contra don JUAN JULIO SUÁREZ MILLA, de fojas nueve a trece subsanada a fojas y diecinueve a veinte, en consecuencia disuelto el vínculo matrimonial, fenecida la sociedad de gananciales, fundadas las pretensiones de aumento de alimentos, suspensión de patria potestad, tenencia, régimen de visitas, y fundada en parte la pretensión de indemnización que se fija en veinte mil nuevos soles; con lo demás que contiene y los devolvieron.
CABELLO MATAMALA
VÁSCONES RUIZ
RODRÍGUEZ ALARCÓN
