Sumario: 1. ¿Qué actividades puedo tercerizar?, 2. ¿Puedo tercerizar actividades complementarias? 3. ¿Cuál es el “núcleo del negocio” que no puedo tercerizar?, 4. ¿Puedo tercerizar actividades complementarias?, 5. ¿Qué otros requisitos debo cumplir para una tercerización de servicios válida?, 6. ¿Qué acciones debo seguir en adelante?, 7. Frente a este escenario de adecuación normativa, ¿Puedo extinguir los contratos de trabajo del personal involucrado en la medida?, 8. ¿Qué pasará en caso no me adecúa a la normativa?, 9. Recomendaciones finales.
1. ¿Qué actividades puedo tercerizar?
A propósito de la reciente publicación del Decreto Supremo 001-2022-TR, que modifica las normas de tercerización laboral (el Reglamento aprobado por Decreto Supremo 006-2008-TR y, el Decreto Legislativo 1038), a partir del 23 de agosto de 2022, solo podremos contratar bajo tercerización de servicios, actividades especializadas u obras, vinculadas a la actividad principal, bajo desplazamiento continuo, siempre que la actividad tercerizada no sea parte del núcleo del negocio.
De hecho, de acuerdo con la nueva normativa la tercerización no puede tener por objeto el núcleo del negocio, sino únicamente actividades especializadas u obras; entendiéndose por especializadas, aquellas vinculadas a la actividad principal de la empresa principal (en adelante, cliente), que exigen un nivel de conocimientos técnicos, científicos o particularmente calificados; y, por obras, la ejecución de un encargo concreto vinculado a la actividad principal del cliente.
2. ¿Qué es desplazamiento continuo?
Recordemos que existe desplazamiento continuo del personal tercerizado al centro de operaciones o las oficinas del cliente (empresa principal) cuando: (a) El desplazamiento ocurra cuando menos durante más de un tercio de los días laborables del plazo pactado en el contrato de tercerización; o, (b) Exceda de 420 horas o 52 días de trabajo efectivo, consecutivos o no, dentro de un semestre.
3. ¿Cuál es el “núcleo del negocio” que no puedo tercerizar?
De acuerdo a la nueva normativa, algunos criterios que me permiten esta identificación son:
- El objeto social de la empresa.
- Lo que la identifica a la empresa frente a sus clientes finales.
- El elemento diferenciador de la empresa, dentro del mercado en el que desarrolla sus actividades.
- La actividad de la empresa que genera un valor añadido para sus clientes.
- La actividad de la empresa que suele reportarle mayores ingresos.
Recomiendo entonces, formularnos las siguientes preguntas para identificar el núcleo de tu negocio: ¿Qué me diferencia de la competencia? ¿Qué es lo que hago mejor que la competencia? ¿Cuál es el valor agregado en el servicio o el producto que ofrezco? ¿Tengo dificultad para encontrar proveedores o personal calificado?
Nótese que, dos empresas en el mismo sector y que son competencia podrán tener un núcleo del negocio diferente, y, que, mientras más específico sea el núcleo del negocio de la empresa, entonces tendrá mayor opción de contar con actividades especializadas u obras para tercerizar válidamente.
Para ejemplificar, una empresa que fabrica y comercializa ropa podrá basar su ventaja competitiva en el diseño; por lo que, ello será su núcleo del negocio. Por tanto, áreas de fabricación o venta podrán ser tercerizadas válidamente; sin embargo, claro está, no podríamos decir lo mismo de su área de diseño. Diferente será el caso de una empresa que también fabrica y comercializa ropa pero su ventaja competitiva sea la materia prima de bajo costo. En este último caso, podemos identificar que la empresa vende precios accesibles, con lo cual, atendiendo a su núcleo del negocio, será legalmente contingente que tercerice el/las área(s) vinculada(s) a la adquisición de materia prima.
4. ¿Puedo tercerizar actividades complementarias?
No, bajo el amparo de la norma de tercerización vigente.
5. ¿Qué otros requisitos debo cumplir para una tercerización de servicios válida?
Persiste la obligación de configurar un servicio de tercerización autónomo, es decir, donde la empresa de tercerización preste servicios por su cuenta y riesgos, cuente con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; los trabajadores se encuentren bajo su exclusiva subordinación; y, la empresa de tercerización, sin duda, sea responsable por los resultados de sus actividades.
6. ¿Qué acciones debo seguir en adelante?
Con esta nueva definición de tercerización, corresponde, dentro de los plazos de adecuación, un trabajo conjunto entre empresas de tercerización y clientes para identificar las actividades que en adelante podrán ser tercerizadas de manera legalmente válida y aquellas que no y, con eso, tomar las medidas de reorganización de personal en caso de continuidad en la empresa tercerizadora o contratación en la empresa principal (cliente). Sin duda, existirán servicios para los cuales los servicios pueden ser externalizados (eliminar el desplazamiento continuo) y con ello, persistir el esquema de tercerización al amparo de la ley.
7. Frente a este escenario de adecuación normativa, ¿Puedo extinguir los contratos de trabajo del personal involucrado en la medida?
Cabe señalar que no será válido la extinción de los contratos de trabajo fruto de esta adecuación.
8. ¿Qué pasará en caso no me adecúa a la normativa?
De no adecuarse, la consecuencia inmediata será la desnaturalización de los servicios de tercerización en perjuicio de la empresa principal (cliente).
9. Recomendaciones finales
En principio, recordemos que los contratos de tercerización sean bajo el esquema actual o próximo a aplicarse, deben cumplir con el requisito de autonomía por lo que, cualquier contrato que no cumpla con dicho requisito, se podrá considerar desnaturalizado. Ello es contingente para el cliente quien debe incorporar en su planilla al personal de la empresa de tercerización.
Por ello, es importante capacitar a las áreas de gestión como a las áreas operativas y/o usuarias sobre los términos y lineamientos en que debe ejecutarse un servicio de tercerización para fines de implementar la nueva normativa y también persistir en el status de cumplimiento legal.
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