Sumario: 1. Beneficios, 2. Días de trabajo en época festiva, 3. Reunión de celebración (navidad y fin de año), 4. Locadores y personal de terceros (intermediación, tercerización, otros).
A puertas de cerrar el año, muchos empleadores deciden implementar una serie de medidas a favor de sus trabajadores atendiendo al espíritu festivo de esta época del año, con ocasión de la Navidad y el Año Nuevo. Por ello en las siguientes líneas revisamos algunos aspectos legales que es necesario tener presente para evitar contingencias:
1. Beneficios
La llegada del fin de año es naturalmente una oportunidad para reconocer y premiar los logros y el esfuerzo de todos los colaboradores. Lo ideal es que estén ligados a la consecución de objetivos y resultado. Para ello, será prioritario cuidar el diseño legal de el/los beneficio(s) que se entregarán a los trabajadores, así como la formalidad y su forma de socialización con los trabajadores.
A manera general, como sabemos, cualquier beneficio que entrega un empleador a sus trabajadores debe estar acorde a la política salarial[1] institucionalizada, y ser establecido con carácter general. De modo que, solo cuando existan causas objetivas y razonables podrá establecerse una diferencia válida en la entrega de beneficios entre categorías/grupos de trabajadores. La entrega únicamente a un grupo específico sin una diferencia objetiva constituye discriminación y, no solo resiente el espíritu que lo motiva sino también significa un posible reclamo del trabajador por la aplicación de esta medida discriminatoria.
Pensemos en el pago de una comisión adicional, exclusiva para los trabajadores del área de ventas, por el cumplimiento de una meta durante la campaña navideña; o, el sorteo de un premio entre todos los trabajadores de la organización o, la entrega de determinado bien al trabajador que obtuvo el mejor resultado en la evaluación de desempeño. Todas esas situaciones revisten legalidad por su regulación de alcance general y objetivo, independientemente de un único beneficiario final en el caso del sorteo y entrega de bien; o, por las características excluyentes del único grupo favorecido -área de ventas que es remunerada por comisiones- frente a los otros grupos de trabajadores de la organización.
Distinto es el caso en el cual solo se entregará un vale de alimentos a un grupo de trabajadores teniendo como único motivo la navidad y, no así una razón objetiva y razonable que haga válida la distinción, exclusión y/o preferencia frente a los otros grupos de trabajadores de la organización. Esta última medida es discriminatoria a todas luces.
Finalmente, no olvidemos que todo beneficio, sea en dinero o en especie, como las canastas navideñas y similares (los pavos, otros), la gratificación legal de navidad, debe ser registrado en la planilla de remuneraciones y verse reflejado en la boleta de pago; donde, la canasta de navidad o similares es un concepto no remunerativo[2] y que, al igual que la gratificación legal de navidad solo se encuentra afecto a renta de quinta categoría y, no así a la retención por aportes previsionales ni al pago de la contribución a EsSalud.
2. Días de trabajo en época festiva
Como sabemos, en esta época del año, con ocasión de la Navidad y del Año Nuevo contamos con dos feriados, el 25 de diciembre y el 1 de enero, respectivamente.
Al ser días especiales, si un trabajador labora en los días feriados, sin que compense con otro día de descanso, tendrá derecho a recibir de manera adicional a su remuneración diaria por feriado, un monto por el trabajo realizado en dicho día feriado, con una sobretasa del 100%. Esto, conforme al artículo 8 y 9 del Decreto Legislativo 713.
Por otra parte, es una oportunidad importante para revisar el record vacacional e incentivar a los trabajadores al goce vacacional por días o períodos.
Como sabemos, a solicitud del trabajador, el disfrute del descanso vacacional puede ser fraccionado en: (i) 15 días calendario (los cuales pueden gozarse de corrido o en periodos de 7 y 8 días ininterrumpidos); y (ii) los 15 días restantes pueden ser gozados en periodos de un día calendario como mínimo[3].
Frente a ello, la solicitud de goce vacacional fraccionada es formulada por el trabajador y es el empleador quien tendrá la decisión final al respecto. El trabajador también podrá solicitar el adelanto de sus vacaciones de aquél período por el cual no ha adquirido el derecho a disfrute inclusive (sea parte de las vacaciones truncas adquiridas o no) [4]. En cualquier caso, el acuerdo para el fraccionamiento del descanso vacacional debe celebrarse por escrito y de forma previa al goce del mismo y, el empleador deberá asegurar en el mismo de acordar un mecanismo para la compensación en caso los días de vacaciones adelantadas superen los días de vacaciones truncas adquiridas[5].
Por el contrario, si la disposición de goce de días de vacaciones es realizada por el empleador, en uso de su facultad directriz, solo es válida respecto a aquél período de vacaciones pendientes por las cuales el trabajador haya adquirido efectivamente el derecho a goce[6], sin fraccionamiento.
En cualquier caso, las vacaciones deben ser canceladas antes del inicio del descanso vacacional[7]. Por lo que el ánimo del empleador por contar con personal con vacaciones “al día” no debe cegarlo frente a lo legalmente válido e incurrir en prácticas manifiestamente ilegales como disponer del período vacacional del trabajador por el cual aún no ha adquirido el derecho a goce o, pagar la remuneración vacacional, a destiempo, a finales de mes. Son ambas, insistimos, situaciones legalmente cuestionables.
3. Reunión de celebración (Navidad y fin de año)
Un clásico de estas épocas es la reunión de celebración por Navidad y/o fin de año en la búsqueda de confraternizar y fortalecer los lazos. Sea virtual o presencial, cuando no se realice durante el horario de trabajo, el trabajador no tiene la obligación de asistencia y no puede ser sancionado por dicha “inasistencia”. Lo que sí es cierto es que para quienes decidan “telecelebrar”, los trabajadores no tendrán la obligación de encender su cámara en resguardo de su intimidad y/o decisión personal.
Por su parte, cualquier reunión presencial deberá respetar rigurosamente las medidas de bioseguridad propias del estado de emergencia sanitaria para la celebración de reuniones y ser acompañada de la evaluación de riesgos y aplicación de medidas de control por parte del responsable de seguridad y salud en el trabajo de la organización. Pues, el principio de prevención y responsabilidad obliga al empleador a tomar todas las medidas necesarias para brindar seguridad a los trabajadores asistentes a la reunión de celebración.
Sin embargo, no olvidar como trabajador que el empleador también tendrá la potestad, de ser necesario, frente algún exceso de un trabajador participante, de sancionar por las faltas cometidas. Tener presente que, se trata de una reunión de camaradería entre compañeros de trabajo y que por ello, como empleador, estratégicamente, debo diseñar y organizar el evento bajo dicho espíritu. Son usuales como objetivos que inspiran este evento, evaluar las lecciones aprendidas del año, resolver las interrogantes de los trabajadores y trazar las perspectivas que se tienen para el año que viene así como fortalecer las relaciones humanas, compañerismo, unidad y confianza, con el fin de mantener o mejorar la satisfacción laboral en la organización.
Por esto, en línea con lo anterior, no serán ajenas a la mirada fiscalizadora del empleador toda conducta del trabajador. Conforme al artículo 25 Decreto Supremo 003-97-TR, los actos de violencia, grave indisciplina, injuria y faltamiento de palabra verbal, el daño intencional en las instalaciones y bienes de propiedad de la empresa o en posesión de la empresa, así como el hostigamiento sexual, son situaciones consideradas faltas graves pasibles de despido.
En la asesoría legal a clientes, no han resultado ajenas a estas celebraciones, lamentables situaciones de excesos en el comportamiento de los trabajadores, basados en la ingesta de alcohol o no, que llevan a agresiones verbales o físicas, inclusive, entre compañeros de trabajo, que no solo mellan el espíritu de celebración sino, también desencadenan un cese laboral.
4. Locadores y personal de terceros (intermediación, tercerización, otros)
Por último, recordar que una de las pruebas indiciarias mayormente usadas en los juicios de desnaturalización del contrato de tercerización y/o intermediación está basada en la asistencia del personal tercero a las celebraciones de la empresa cliente así como la entrega de bienes (canasta de navidad, regalos a los menores de edad) por parte del cliente al personal tercero. Fotografías o vídeos o, incluso, registros de entrega, suelen ser los soportes presentados ante jueces o Sunafil. Por ello, su práctica constituye un riesgo alto para la legalidad de estas figuras.
Lo mismo ocurre en el caso de los locadores, quienes al no ser personal subordinado de la empresa no deben formar parte de las celebraciones de la compañía contratante, ni recibir una canasta de Navidad, ni tampoco retribuirlos con una suma doble o monto similar como si se tratase de una gratificación de un trabajador. Estas situaciones coadyuvan a la probanza de una desnaturalización del contrato de locación de servicios y al consecuente reconocimiento de un vínculo laboral. Si legalmente, el empleador aprecia que estos beneficios los otorga por ser en la realidad un trabajador subordinado y no así un locador, la obligación legal es la incorporación en planilla.
[1] De acuerdo al inciso k) del artículo 2 del Decreto Supremo 002-2018-TR se entiende por Política salarial o remunerativa aquél conjunto de criterios y directrices establecidos por el empleador para la gestión, fijación o reajuste de los diferentes esquemas de remuneración de los trabajadores. Y, de acuerdo al artículo 2 de la Ley 26772 esta política debe ser informada a los trabajadores.
[2] El artículo 19 del Decreto Supremo 001-97-TR establece que no son remuneraciones computables las canastas de Navidad y similares.
[3] Artículo 17.- El trabajador debe disfrutar del descanso vacacional en forma ininterrumpida; sin embargo, a solicitud escrita del trabajador, el disfrute del período vacacional puede ser fraccionado de la siguiente manera: i) quince días calendario, los cuales pueden gozarse en periodos de siete y ocho días ininterrumpidos; y, ii) el resto del período vacacional puede gozarse de forma fraccionada en periodos inclusive inferiores a siete días calendario y como mínimos de un día calendario. Por acuerdo escrito entre las partes, se establece el orden de los periodos fraccionados en los que se goce el descanso vacacional.
[4] En efecto, el artículo 10 del Decreto Legislativo 713 establece que “(…) Por acuerdo escrito entre las partes, pueden adelantarse días de descanso a cuenta del período vacacional que se genere a futuro conforme a lo previsto en el presente artículo”
[5] En el último párrafo del artículo 10 del Decreto Legislativo 713 se establece que “(…) En caso de extinción del vínculo laboral, los días de descanso otorgados por adelantado al trabajador son compensados con los días de vacaciones truncas adquiridos a la fecha de cese. Los días de descanso otorgados por adelantado que no puedan compensarse con los días de vacaciones truncas adquiridos, no generan obligación de compensación a cargo del trabajador. (…)”
[6] Recordemos que el derecho al goce vacacional solo se genera por cada año completo de servicio cuando se ha cumplido con el récord vacacional en el mismo, con lo cual no da margen a la disposición unilateral por parte del empleador, respecto al goce de los días de vacaciones truncas (a determinada fecha de corte), también llamadas adelantadas.
[7] Artículo 14.- La oportunidad del descanso vacacional será fijada de común acuerdo entre el empleador y el trabajador, teniendo en cuenta las necesidades de funcionamiento de la empresa y los intereses propios del trabajador. A falta de acuerdo decidirá el empleador en uso de su facultad directriz.
