Sumario: 1. Los cambios a la tercerización, 2. ¿Qué es el núcleo del negocio?, 3. La intervención de Indecopi, 4. Las decisiones de Indecopi, 5. ¿Qué concluimos?
1. Los cambios a la tercerización
El pasado 23 de febrero de 2022 se publicó, en el diario oficial El Peruano, el Decreto Supremo 001-2022-TR, por el cual se implementa modificaciones sustanciales en el Reglamento de la Ley 29245 y del Decreto Legislativo 1038, aprobado mediante Decreto Supremo 006-2008-TR. Allí destaca la inclusión de los términos “actividades especializadas u obras” y “núcleo de negocio”, y un check list para identificar a este último, así también dos nuevos supuestos de desnaturalización.
2. ¿Qué es el núcleo del negocio?
Este ha sido definido en el artículo 1 del Decreto Supremo 001-2022-TR como el objeto social o el valor agregado que hace que a una empresa sea reconocida en el mercado o, en todo caso, la actividad que suele reportarle mayores ingresos. De este modo, en nuestra opinión, tal como como encuentra regulada esta nueva institución jurídica, puede dársele un sinnúmero de interpretaciones que conllevaría a contingencias laborales a las empresas clientas.
A pesar de esto, la Dirección de Normativa de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (en adelante el MTPE), mediante los Informes 009-2022 y 1897-2022 de marzo y junio de este año, señaló que lo regulado son pautas para que las propias empresas identifiquen su núcleo del negocio y, además, facilite su aplicación en el ámbito judicial o administrativo en caso de supuestos de fraude. Asimismo, sostiene que los elementos enumerados para identificar el núcleo del negocio son de auxilio, debiéndose aplicar en cada caso concretos.
En ese orden de idas, llegamos a la conclusión de que corresponderá a la autoridad inspectiva en un procedimiento sancionador o, en el último caso, a los jueces en un proceso laboral, dar un significado lo que es “núcleo de negocio” de una empresa, precisando sus alcances, implicancias y efectos para cada caso.
3. La intervención de Indecopi
Desde que fue publicada la norma, los empresarios la percibieron como barrera burocrática ilegal o carente de razonabilidad, al condicionar, restringir u obstaculizar el servicio de tercerización, contraviniendo abiertamente el artículo 8 del Decreto Legislativo 1256, que aprueba la Ley de Prevención y Eliminación de Barreras Burocráticas.
Así, existen más de 300 denuncias en contra de la norma ante el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (en adelante Indecopi). Allí destaca la presentada por la empresa minera Cosapi SAC, que solicitó la inaplicación de los términos “actividades especializadas u obras” y “núcleo de negocio”, argumentado el incumplimiento de formalidades y una contravención a la normatividad minera que autoriza la tercerización de actividades que ahora se consideran “núcleo del negocio”. Asimismo, planteó una medida cautelar para continuar con este servicio hasta que exista un pronunciamiento final.
4. Las decisiones de Indecopi
La denuncia de Cosapi SAC fue analizada, en primera instancia, por la Comisión de Eliminación de Barrera Burocráticas que, mediante Resolución 179-2022-CEB-INDECOPI, resolvió:
1) Admitir a trámite la denuncia.
2) Conceder el plazo de 5 días hábiles para que el MTPE formule sus descargos.
3) Incorporar a la Sunafil como tercero administrado.
4) Conceder el plazo de 5 días hábiles para que Sunafil formule sus descargos. Y
5) Disponer, como medida cautelar, que se abstengan de aplicar, de modo provisional, a Cosapi SAC las nuevas medidas.
Esta decisión se basó en que el MTPE, con referencia al procedimiento principal, incumplió, entre otros, la obligación de publicar el anteproyecto de la norma cuestionada, para que los interesados puedan comentar y hacer sugerencias. En referencia a la medida cautelar, señaló que existe un peligro por el retraso en la resolución final que sería un impacto en la actividad empresarial cuando se requiera cumplir con nuevas disposiciones.
Ante esto, el MTPE y la Sunafil plantearon sus apelaciones, en el extremo de la medida cautelar, siendo resueltas por la Sala Especializada en Eliminación de Barreras Burocráticas. En segunda instancia, mediante Resolución 0355-2022/SEL-INDECOPI, se decidió confirmar la medida cautelar y se ordenó a Sunafil no aplicarlas a cualquier administrado hasta que se emita un pronunciamiento definitivo.
Paralelo a ello, la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas, en el procedimiento principal, con Resolución 289-2022/CEB-INDECOPI, del 18 de agosto de 2022, ha calificado como “barreras burocráticas ilegales” la prohibición de tercerizar las actividades del núcleo del negocio, y la desnaturalización del desplazamiento de trabajadores para labores en actividades del núcleo del negocio.
5. ¿Qué concluimos?
Como podemos observar, esta decisión administrativa es una medida provisional por lo que no “causa estado”[1]. Así, corresponde a la Sala Especializada en Eliminación de Barreras Burocráticas de Indecopi, en su condición de última instancia, en el procedimiento principal, calificar o no las disposiciones cuestionadas en el Decreto Supremo 001-2022-TR como “barreras burocráticas ilegales”. Sin embargo, en virtud de las últimas resoluciones de Indecopi podemos suponer cual será el sentido de la decisión final.
Entonces, las empresas no pueden ser inspeccionadas y/o sancionas en ámbito de las definiciones de “actividades especializadas u obras” y “núcleo de negocio”; lo que no significa que las autoridades estén limitadas en otros aspectos del Decreto Supremo 001-2022-TR como, por ejemplo, verificar los requisitos que debe cumplir una empresa tercializadora, ya que Indecopi, conforme a sus atribuciones, solo ordena la inaplicación de la disposición señalada como barrera burocrática, mas no dispone, explícita o implícitamente, la derogación de la norma que la contiene.
Por ello, en el presente caso, llegamos a la conclusión de que los actos administrativos emitidos solo “suspenden”, por así decirlo, la aplicación de las nuevas terminologías y sus efectos en el caso de desnaturalización, pero deja “vigente” los demás. Siendo así, corresponde a los representantes del sector empresarial realizar las gestiones para su derogación total ante el Congreso.
[1] Son aquellos los actos administrativos que, en última instancia, pone fin a la vía administrativa al ser de manera definitiva la voluntad de la entidad estatal.
