El 6 de febrero del 2020 se publicó el Anteproyecto de reforma del Código Civil, aprobado mediante Resolución Ministerial 46-2020-JUS. Este documento es el resultado final del Grupo de Trabajo de Revisión y Mejora del Código Civil Peruano de 1984, constituido en octubre de 2016. Estuvo liderado por el profesor Gastón Fernández Cruz e integrado por otros destacados civilistas, a saber: Juan Espinoza Espinoza, Luciano Barchi Velaochaga, Carlos Cárdenas Quirós, Enrique Varsi Rospigliosi y Gustavo Montero Ordinola.
A continuación detallaremos la propuesta de modificación del artículo 326, denominada Unión de hecho. Para conocer las razones de esta propuesta, adjuntamos la exposición de motivos del artículo en comentario, así como un breve análisis para conocer los alcances del proyecto normativo.
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Libro III: Derecho de Familia
Capitulo segundo: Sociedad de Gananciales
Código Civil vigente
Artículo 326.- Unión de hecho
La unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos.
La posesión constante de estado a partir de fecha aproximada puede probarse con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita.
La unión de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisión unilateral. En este último caso, el juez puede conceder, a elección del abandonado, una cantidad de dinero por concepto de indemnización o una pensión de alimentos, además de los derechos que le correspondan de conformidad con el régimen de sociedad de gananciales.
Tratándose de la unión de hecho que no reúna las condiciones señaladas en este artículo, el interesado tiene expedita, en su caso, la acción de enriquecimiento indebido.
Las uniones de hecho que reúnan las condiciones señaladas en el presente artículo producen, respecto de sus miembros, derechos y deberes sucesorios, similares a los del matrimonio, por lo que las disposiciones contenidas en los artículos 725, 727, 730, 731, 732, 822, 823, 824 y 825 del Código Civil se aplican al integrante sobreviviente de la unión de hecho en los términos en que se aplicarían al cónyuge.
Anteproyecto
Artículo 326.- Unión de hecho
1. La unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, sin que haya unión de hecho inscrita por alguno de ellos, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos.
2. La posesión constante de estado a partir de fecha aproximada puede probarse con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal.
3. Las uniones de hecho que reúnan las condiciones señaladas en el numeral 1 producen derechos y deberes sucesorios similares a los del matrimonio, por lo que son de aplicación las disposiciones contenidas en los artículos 725, 727, 730, 731, 732, 822, 823, 824 y 825 del Código Civil.
4. Tratándose de una unión que no reúna las condiciones señaladas en este artículo, el interesado tiene expedita, en su caso, la acción de enriquecimiento sin causa.
Exposición de motivos.- La propuesta del artículo 326 reconoce la unión estable propia y a la impropia (concubinato). En efecto, la unión estable se transforma en un matrimonio por usucapión, por cuanto el tiempo confiere un estado matrimonial aparente, como lo consagra el artículo 326 del Código Civil. Con la propuesta la tendencia a la protección a las uniones estables se acentúa; además, se ha uniformado las modificaciones que ha tenido el Código en materia de derecho de los convivientes, esto en la línea de las nuevas tendencias jurisprudenciales a nivel judicial y del Tribunal Constitucional.
Comentario
Conceptos preliminares: Antecedentes históricos de la unión de hecho, definición y elementos
Experimentada, conocida y puesta en práctica desde tiempos remotos, la unión estable o concubinaria entre hombre y mujer, precedió históricamente a la creación de la familia solemnizada por el matrimonio civil o religioso con efectos civiles. Muestra de ello lo tenemos en la historia de la humanidad, especialmente en las antiguas Grecia y Roma, pasado que estuvo lleno de uniones extramatrimoniales famosas (Varsi Rospigliosi, 2011, p. 374).
En nuestra conservadora sociedad, durante mucho tiempo, el concubinato fue cuestionado, señalado con menoscabo y tratado de manera infame, debido a prejuicios vinculados a una concepción tradicional de familia vinculada exclusivamente al matrimonio y a cánones religiosos. No obstante, esta forma de familia siempre ha existido, incluso antes de la existencia del matrimonio, aunque legalmente no tuvieran un reconocimiento. Esta situación conllevó a que sus integrantes no gozaran de los derechos y obligaciones similares a los cónyuges y que incluso los hijos, producto de aquellas relaciones de pareja, sean denominados hijos ilegítimos (Zuta Vidal, 2018, 187).
Las uniones no consagradas con el matrimonio religioso eran consideradas como relaciones marginales, contrarias al comportamiento ético y moral. Ello se justifica en cuanto en el siglo XIX el Perú estaba constituido por una sociedad post colonial, profundamente católica, donde la religión mantenía una hegemonía moral y social muy fuerte. Basta ver el contenido de la Carta Política de 1839, bajo la cual entró en vigencia el Código de 1852, que en su artículo 3 señalaba “su religión es la católica, apostólica y romana, que profesa sin permitir el ejercicio de cualquier otro culto” (Varsi Rospigliosi, 2011, p. 388).
Hoy en día, una de las formas de generar familia, la constituyen las uniones de hecho entre un hombre y una mujer, que se comportan como casados sin estarlo, asumiendo todas las responsabilidades de un matrimonio (Aguilar Llanos, 2016, p. 149).
La Constitución Política del Estado en su artículo 4to establece la obligación del Estado de proteger la familia; sin embargo debe repararse, que no se señala qué familia es a la que hay que proteger, es decir no nos habla de un tipo de familia, en esa medida, deben gozar de protección no solo las familias generadas a través de un matrimonio, sino igualmente las familias originadas en una unión de hecho, y por ello, a nivel constitucional ya se le ha reconocido como tal, y a nivel legal, se le están concediendo derechos como los que tienen las uniones matrimoniales (Ibídem, pp. 149-150).
Las uniones de hecho, doctrinariamente conocidas también como uniones estables, desde hace tiempo han pasado a ser toda una realidad. A través de ellas, muchas parejas optan por compartirse sin formalidades, ateniéndose a sus efectos legales. Cada vez en la práctica el matrimonio pierde fuerza; sin embargo, la ley sigue diferenciándola del matrimonio, colocándola en un segundo plano, categorías más abajo, lo que debilita las relaciones convivenciales (Varsi Rospigliosi, 2011, 379).
Para bien o para mal, si bien la unión de hecho cuenta hoy día con expreso reconocimiento tanto en el código civil cómo en la constitución, sigue teniendo un estatus inferior al matrimonio, ya que de acuerdo con el artículo 4 de nuestra constitución:
“La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad”.
En esa línea de pensamiento, en el derecho peruano el Estado reconoce a la familia y al matrimonio como instituciones naturales y fundamentales de la sociedad además promueve el matrimonio por sobre los otros tipos uniones convivenciales (uniones de hecho). Por tanto, el Estado está más interesado en que se configure un tipo de familia específico por sobre otras.
Haciendo un poco de derecho comparado, en Quebec, los miembros de una pareja pueden elegir el hacer vida en común sin estar casados. Este estilo de vida es conocido con el nombre de union de fait (unión de hecho). En el Código Civil de Quebec el legislador ha elegido voluntariamente el no atribuir de un status legal a las parejas que viven en unión de hecho sin importa el número de años que hayan hecho vida en común. Así, se quiso respetar la elección de un creciente número de mujeres y hombres de hacer a un lado el matrimonio y adoptar una forma de vida más flexible con menos marco legal (Demczuk y Gariépy, 1999, p. 6).
Esta situación es única en Quebec pues las otras nueve provincias canadienses, que son regidas por el Common Law ofrecen un reconocimiento jurídico a las uniones de hecho heterosexuales después de algunos años de hacer vida en común. Regla general, después de un cierto tiempo de cohabitación, el Common Law considera a las parejas en unión de hecho como esposos y les otorga los mismos derechos y las mismas obligaciones que a las parejas unidas en matrimonio, por ejemplo, derechos alimentarios, sucesorios y de patrimonio familiar (Ídem).
El Código Civil, documento legislativo más importante en Quebec, ignora casi por completo las uniones de hecho. En efecto, el Código Civil contiene solo dos disposiciones sobre las uniones de hecho y no proporciona ninguna definición para ellos. El Código Civil se ocupa más de las parejas casadas, otorgándoles protecciones y obligaciones que las parejas en uniones de hecho nunca podrán reclamar, incluso después de diez, quince o veinte años de hacer vida común. En Quebec, por lo tanto, es incorrecto decir que después de un cierto período de convivencia, los cónyuges de hecho tendrían el mismo estatus legal que las parejas casadas (Ídem).
Como hemos podido apreciar, el menosprecio hacia la unión de hecho y la falta de interés por tutelarla otorgándole los mismos derechos y obligaciones presentes en una unión matrimonial, no ha sido privativa de nuestro país, sino también ha ocurrido en otros lares como en Quebec. Y en su caso era aun peor pues las uniones de hecho no podrán reclamar tutela alguna así pasaran diez, quince o veinte años por lo que su estatus era también inferior al del matrimonio.
Doctrinariamente se distinguen dos acepciones del concubinato: una amplia, también denominada concubinato impropio, según el cual habrá concubinato allí donde un varón y una mujer hagan, sin ser casados, vida de tales; y otra restringida, que exige la concurrencia de ciertos requisitos para que la convivencia marital tenga el carácter de concubinaria (Fernández Arce y Bustamante Oyague, 2000, p. 223).
Con relación a la acepción amplia del concubinato cabe diferenciarlas de aquellas uniones de pareja de carácter esporádico como la unión sexual ocasional y el libre comercio carnal o el caso de las uniones libres, dado que en el concubinato siempre debe existir cierto carácter de permanencia o habitualidad en la relación de pareja (Ídem).
La acepción restringida o conocida como concubinato stricto sensu es aquella convivencia habitual, esto es, continua y permanente, desenvuelta de modo ostensible, con la nota de honestidad o fidelidad de la mujer y sin impedimentos para transformarse en matrimonio. (Ídem).
Los elementos que configuran a esta unión son:
- Dos personas de sexos complementarios.
- Libres de impedimentos.
- Determinación del estado de familia[1].
- Buscar finalidades similares al matrimonio (derechos, deberes y obligaciones).
- Genera efectos patrimoniales correspondientes a la sociedad de gananciales (Varsi Rospigliosi, 2011, p. 396).
¿Constituye un impedimento para el inicio de una nueva unión de hecho el tener inscrita una unión de hecho previa?
La comisión indica que la unión de hecho a la que se refiere la norma es aquella en la cual ninguno de los miembros de la pareja tiene una unión de hecho inscrita (con un tercero, se entiende). Pero, en realidad, el hecho de tener inscrita una unión de hecho con un tercero no debe ser considerado como un obstáculo para que una nueva unión de hecho, que reemplace a la anterior, pueda surtir plenos efectos conforme al 326. Lo único que habría que hacer es liquidar la sociedad de gananciales de la primera (la inscrita), si es que ya se hubiere configurado el plazo de los dos años de convivencia (Castillo Freyre, 2020, pp. 110-111).
Concordamos el autor citado en la medida que la unión de hecho de conformidad el 326:
“Origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos”.
En ese sentido, lo que se debería buscar, antes iniciar una nueva unión de hecho, es el fenecimiento de la sociedad de gananciales sustituyendo este régimen patrimonial del matrimonio por uno de separación de patrimonios tal como reza el artículo 318:
Fenece el régimen de la sociedad de gananciales:
“6. Cambio de régimen patrimonial”.
Luego de fenecida la sociedad de gananciales se procederá a su liquidación tal como lo señala el artículo 298 del código civil:
“Al terminar la vigencia de un régimen patrimonial se procederá necesariamente a su liquidación”.
Cómo dice Max Arias Schreiber, el fenecimiento de la sociedad de gananciales tiene una doble finalidad, poner fin a la sociedad de gananciales y repartir sus ganancias si las hubiere, después de deducidas las cargas y deudas sociales; ahora bien, nace el régimen de sociedad de gananciales por el matrimonio, siempre y cuando no se haya optado por la separación de patrimonios, en consecuencia el régimen estará vigente, de ordinario, mientras dure el matrimonio, y fenecerá el régimen cuando no exista (Aguilar Llanos, 2016, p. 217).
Decimos esto, pues el hecho de tener una unión de hecho inscrita, no significa que automáticamente se haya formado el régimen patrimonial de sociedad de gananciales. Además, la unión de hecho, a diferencia de lo que indica la exposición de motivos, no es de manera alguna un «matrimonio por usucapión». Si uno convive en unión de hecho, pero no se casa, ello no impide que pueda decidir, cuando lo desee, estar con otra pareja con o sin una nueva unión de hecho. No hay que olvidar que, si los miembros de una unión de hecho no se casan, es porque no deciden hacerlo o porque deciden no hacerlo. Por una razón o por la otra, la realidad es que no están casados (no hay matrimonio entre ellos) (Castillo Freyre, 2020, p. 111).
Posesión de Estado: La gravosidad de la obligatoriedad de la prueba escrita
El inciso 2 propuesto, con respecto a la posesión de estado, señala que puede probarse con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal prescindiendo de la obligatoriedad de la prueba escrita.
Si bien otros órganos jurisdiccionales habían establecido el mismo criterio, hasta ahora este no se había determinado de manera explícita. Según una sentencia emitida por la Sala Especializada Civil de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca (N° 007-2014-2014-SEC), la unión de hecho puede determinarse tomando en cuenta otros medios probatorios, tales como fotos, viajes de pareja o testimoniales[2].
Se trataba de una demanda entablada por la conviviente de un adulto mayor contra sus sucesores, a efectos de que se reconociera su convivencia como pareja durante cuatro años –que configuraba una unión de hecho–. En su contra, una de las demandadas alegó que la demandante vivió en el mismo domicilio que su causante pero no como pareja, sino que solo fue la persona encargada de su cuidado. Este argumento fue descartado debido a las fotografías en las que se observaba a la demandante y al premuerto departiendo alegremente y en actitudes cariñosas[3].
Sin embargo, el fundamento más importante de la sentencia lo constituyó la opinión del especialista de Derecho de Familia, Álex Plácido, quien sostuvo que la exigencia de prueba escrita es excesiva si se considera la dificultad de contar con documentos escritos, en una relación familiar que se caracteriza por la oralidad o por la simple concurrencia de circunstancias de comportamiento que revelan su existencia; siendo, precisamente, la prueba testimonial la que asume mayor relevancia en asuntos de Derecho de Familia. En consecuencia, consideró, debería eliminarse tal requerimiento[4].
Saludamos que la propuesta haya eliminado la obligatoriedad de la prueba escrita para, valga la redundancia, probar la posesión de estado en una unión de hecho. Si tal como hemos visto, a lo largo del presente comentario, la unión concubinaria o de hecho no solo precede a la familia tradicional históricamente hablando, sino que además cuenta con una estructura familiar semejante, en donde se cumplan tanto deberes de orden personal como deberes de orden económico. Constituyendo, las nuevas formas familiares, un espacio fundamental del desarrollo integral de las personas será mandatorio propenderse a su fortalecimiento. No existiendo un concepto unívoco de lo que es una familia, ello facilitará la denominación (y con ello su tutela) de los nuevos tipos de familia que surjan de acuerdo a sus características propias. Verbigracia, monoparentales, ensambladas, homoafectivas, etc.
¿Enriquecimiento sin causa o resarcimiento de los daños en la uniones de hecho impropias?
Para una doctrina peruana, el inciso 4 del artículo propuesto por la comisión establece que «tratándose de una unión que no reúna las condiciones señaladas en este artículo, el interesado tiene expedita, en su caso, la acción por enriquecimiento sin causa». Éste es un error de la comisión, pues conforme a lo dispuesto por el artículo 1955 del Código Civil (norma sobre la que no se ha propuesto reforma alguna), la acción por enriquecimiento sin causa no es procedente cuando la persona que ha sufrido el perjuicio puede ejercitar otra acción para obtener la respectiva indemnización (Castillo Freyre, 2020, p. 111).
Y en el caso de los concubinos que no logren cumplir con los requisitos del artículo 326, procedería un reclamo por daños y perjuicios fruto de responsabilidad extracontractual (artículos 1969 y siguientes) (Ídem).
La Ley 13157 del año 1961, Ley de Barrios Marginales o Barriadas señalaba que cuando el adquirente de un lote marginal que no esté casado y no tenga impedimento de casarse, lo ocupe con una mujer con la cual hace vida marital, el bien será de ambos para lo cual se expedirá el título a nombre de los dos. Posteriormente, la Ley 17716 – Ley de Reforma Agraria de 1969 estipulaba como beneficiaria de la adjudicación gratuita de la unidad familiar a la compañera permanente, en caso muriera el adjudicatario sin haberla cancelado. En 1970, el Tribunal Agrario reconoce el derecho de la concubina en la adquisición de predios rústicos adquiridos durante la convivencia, pero vinculándolo al enriquecimiento ilícito (Zuta Vidal, 2018).
El legislador también se ha puesto en el caso del concubinato irregular, es decir, aquel que no cumple con las exigencias de la falta de impedimento o de la vida en común no menor a dos años, en esos supuestos al no poderse equiparar la sociedad de bienes de la unión de hecho a la sociedad de gananciales, queda el recurso al concubino perjudicado de accionar por enriquecimiento indebido; sobre el particular, resulta ilustrativo la Resolución Casatoria 5-95 que señala que la acción de enriquecimiento sin causa, tiene como finalidad proteger de los abusos y apropiaciones ilícitas de uno de los convivientes sobre el otro; en tal sentido, se ampara el derecho del conviviente sobre un inmueble adquirido cuando las partes tenían una unión de hecho aunque esta no genere una sociedad de gananciales. (Aguilar Llanos, 2015, p. 17).
Otro sector de la doctrina nacional expresa que la acción de enriquecimiento sin causa procede cuando ha mediado empobrecimiento de un sujeto y el correlativo enriquecimiento de otro a expensas de aquel, sin que exista causa que lo justifique, nexo causal y siempre que el perjudicado no disponga de otra acción para reclamar su resarcimiento, artículos 1954 y 1955 del Código Civil. Se dice que es el último remedio jurídico contra la arbitrariedad. Esta acción se fundamenta en que no existe una relación o situación jurídica constituida que justifique el provecho o beneficio, no siendo de ninguna manera aceptable que uno de los convivientes se beneficie injustificadamente a dispensas del otro conviviente (Varsi Rospigliosi, 2011, p. 417).
Parecería ser que el profesor citado al hacer mención al “nexo causal” y “causa que lo justifique” estaría equiparando la acción por daños con la acción por enriquecimiento indebido y ello es errado por lo que discrepamos con él.
Continuando y concluyendo con el inciso 4, luego de haber consultado las opiniones de diversos juristas y los antecedentes de la acción de la que podría valerse uno los cónyuges de una unión de hecho impropia consideramos que le correspondería tanto el remedio del enriquecimiento indebido como la acción por daños ya que al tener ambas acciones conceptos y finalidades distintas no resultarían excluyentes entre sí.
Bibliografía
AGUILAR LLANOS, Benjamín (2015). “Las Uniones de Hecho. Implicancias Jurídicas y las resoluciones del Tribunal Constitucional”. En: Persona y Familia, n. 4 (1), Lima: Unifé, pp. 11-25.
AGUILAR LLANOS, Benjamín (2016). Tratado de Derecho de Familia. Lima: Lex &Iuris.
CASTILLO FREYRE, Mario (2020). Tentaciones Académicas 2: Análisis del Anteproyecto de Reforma del Código Civil Peruano, entre el Derecho Civil y el Arbitraje, cuarta parte. Lima: Estudio Mario Castillo Freyre.
CORNEJO CHÁVEZ, Héctor (1999). Derecho Familiar Peruano. Lima: Gaceta Jurídica.
DEMCZUK, Irène y GARIÉPY, Annick (1999). Un droit au coeur de nos vies: La reconnaissance des conjoints et conjointes de même sexe, en collaboration avec La Coalition Québécoise pour la reconnaissance des conjoints et conjointes de même sexe.
FERNANDEZ ARCE, César Fernández y BUSTAMANTE OYAGUE, Emilia. “La Unión de Hecho en el Código Civil Peruano de 1984: Análisis de su conceptualización jurídica desde la perspectiva exegética y jurisprudencial”. En: Derecho & Sociedad, n. 15, Lima: Pucp, pp. 221-239.
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique (2011). Tratado de Derecho de Familia. Matrimonio y Uniones Estables. Tomo II, Lima: Gaceta Jurídica.
ZUTA VIDAL, Erika Irene (2018). “La unión de hecho en el Perú, los derechos de sus integrantes y desafíos pendientes”. En: Ius Et Veritas, n. 56, julio, Lima: Pucp, pp. 186-198.
[1] Se entiende la posesión de estado como el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes inherentes a la situación familiar de la persona. Entre los elementos que se pueden distinguir en la posesión de estado tenemos: el uso del apellido, el tratamiento recibido y la consideración social que una persona sostenga en su vida. Entonces, en el concubinato hay una situación de estado, reflejada en el nombre, trato y fama de la pareja de convivientes. Ambos se muestran ante la sociedad cómo unión marital con finalidades similares a las del matrimonio, que reciben el trato de pareja y dónde ellos se reconocen como tales, cuya convivencia se desarrolla cotidianamente en un hogar de hecho. Dónde a diferencia del matrimonio, ellos carecen de vínculo legal (Fernández Arce y Bustamante Oyague, 2000, p. 227).
[3] Ídem.
[4] Ídem.
