Fundamento destacado: Cuarto. Que los hechos submateria tienen una connotación especial, pues si bien para este Supremo Tribunal la ejecución o no de una pericia contable, no es determinante para establecer responsabilidades penales en el delito de peculado, en cualquiera de sus modalidades, en tanto, que el tipo penal comprendido en el artículo trescientos noventa y dos del Código Penal o en el tipo base del artículo trescientos ochenta y siete del mencionado texto legal, no lo consideran como elemento del tipo ni hacen mención de este tipo de prueba.
Lo acotado no es óbice para reconocer la jurisprudencia —no vinculante— que sí considera la necesidad de la existencia de estas pruebas —pericia contable— para establecer la responsabilidad penal del funcionario o servidor público de cometer este tipo de ilícitos penales, sobre todo, para determinar o establecer diferencias entre el dinero que ingresa o sale de las arcas del Estado; sin embargo, esta situación sólo se da cuando las circunstancias lo ameritan, siendo generalmente a casos en los que el servidor o funcionario cuestionado maneja directamente dinero —cajeros o tesoreros—, lo que no sucede en el caso.
Las irregularidades en el manejo del caudal o efecto público también puede ser acreditado mediante la prueba indiciaria; de ahí, que no es indispensable la pericia contable, salvo la excepción acotada líneas arriba.
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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
RECURSO DE NULIDAD N° 484 – 2014 / AYACUCHO
Sumilla: El recurso impugnativo deviene sin base, no solo porque carece de pruebas o elementos de juicio que demuestren la responsabilidad penal de los procesados absueltos, sino también, porque la máxima instancia del Ministerio Público, que es el persecutor penal, ha decidido, por no estimar dicha persecución del delito.
Lima, veintitrés de abril de dos mil quince
VISTO: el recurso de nulidad interpuesto por la Procuraduría Pública Anticorrupción Descentralizada de Ayacucho, contra la sentencia de fecha treinta de octubre de dos mil trece, de fojas mil trescientos cincuenta y cinco, que absolvió de la acusación fiscal a Remigio Morales Vila, Maño Torres Badajos, Santos Guillen Trelles, Silverio Dipas Vega y Rodolfo Augusto Solís Gonzáles, por el delito contra la Administración Pública, en su modalidad de peculado agravado por extensión, en agravio de FONCODES y del Estado.
Interviene como ponente el señor Juez Supremo Rodríguez Tineo.
CONSIDERANDO
Primero. Que, el Procurador recurrente al formalizar sus agravios mediante escrito de fojas mil trescientos sesenta y ocho, alega que no se valoró debidamente el dinero entregado por FONDODES en calidad de donación, por un monto aproximado de doscientos setenta y dos mil seiscientos setenta y cinco nuevo soles, al Núcleo Ejecutor para la ejecución de la obra denominada “Irrigación Putacca Cochas”, donde se ha ocasionado un perjuicio económico de setenta y nueve mil diez nuevos soles con treinta y seis céntimos; además, se amplió innecesariamente la culminación de la obra en desmedro de la población beneficiaría. Tampoco se merituó el oficio número cero trescientos cuarenta y cinco-dos mil doce-MIDIS-FONCODES/EZ-AYAC, por el cual se ha determinado un faltante de cuatrocientos veinte bolsas de cemento del saldo del Convenio “Irrigación Putacca Cochas”, hechos que no han sido considerados en a sentencia.
Segundo. Que, según los términos de la acusación fiscal de fojas seiscientos diez, se tiene que los integrantes del Núcleo Ejecutor del proyecto “Irrigación Putacca Cochas”, Silverio Dipas Vega (Presidente), Mario Torres Badajos (Tesorero), Remigio Morales Vila (Inspector), quien posteriormente fue reemplazado por el imputado Rodolfo Augusto Solís Gonzáles, suscribieron con el Fondo de Compensación Social y Desarrollo – FONCODES en el año mil novecientos noventa y cinco, el Convenio número tres mil doscientos cuarenta-noventa y cinco-FONCODES, de fojas cuarenta y tres, a través del cual ésta entidad le otorgaba en calidad de donación el monto de doscientos setenta y dos mil seiscientos setenta y cinco nuevo soles para la ejecución de la obra denominada “Irrigación Putacca — Cochas”, que beneficiaría a los campesinos de Cochas, jurisdicción del distrito de San Miguel de la Provincia de La Mar, en la Región Ayacucho, modificándose el monto de financiamiento, mediante Ademdun número quinientos tres-doscientos cuarenta-noventa y seis-FONCODES, a la suma de doscientos cincuenta y cuatro mil cuatrocientos setenta y siete nuevos soles con sesenta y cinco céntimos, de los cuales han sido desembolsados ciento cuarenta y siete mil seiscientos sesenta y un nuevo soles con veinticinco céntimos; sin embargo, conforme al Informe número cero uno-dos mil siete-FONCODES-OZ-AYA/SZ, que recién se practicó en el año dos mil siete, la obra que debió cumplirse en el año mil novecientos noventa y seis, tiene un avance físico del veinticuatro punto cuarenta y dos por ciento, de su meta final; no obstante ello, su avance financiero, esto es, el destino del dinero desembolsado es de cincuenta y ocho punto cero tres por ciento, existiendo un faltante o perjuicio causado a la entidad agraviada por el importe de setenta y nueve mil diez nuevos soles con treinta y seis céntimos, monto del cual los procesados se habían apropiado.
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Tercero. Que, el objeto de la tutela penal (al hallarse comprometidos en la mayoría de las hipótesis delictivas patrimonios particulares, pero destinados a fines de utilidad social), es el cautelar bienes de utilidad o uso común que llegan a adquirir interés público, coincidentes equiparables o supletorios a los fines de la administración pública, evitando posibles impunidades de aquellos sujetos vinculados a la administración pública por especiales roles estatales.
Dicho en otros términos, el bien jurídico en este peculiar tipo penal estaría así dado por el interés jurídico penal de asegurar conminatoriamente la correcta gestión-administración de determinados patrimonios particulares asociados a finalidades pública. Circunstancia esta última de gran trascendencia que explica la injerencia penal.
Cuarto. Que los hechos submateria tienen una connotación especial, pues si bien para este Supremo Tribunal la ejecución o no de una pericia contable, no es determinante para establecer responsabilidades penales en el delito de peculado, en cualquiera de sus modalidades, en tanto, que el tipo penal comprendido en el artículo trescientos noventa y dos del Código Penal o en el tipo base del artículo trescientos ochenta y siete del mencionado texto legal, no lo consideran como elemento del tipo ni hacen mención de este tipo de prueba.
Lo acotado no es óbice para reconocer la jurisprudencia —no vinculante— que sí considera la necesidad de la existencia de estas pruebas —pericia contable— para establecer la responsabilidad penal del funcionario o servidor público de cometer este tipo de ilícitos penales, sobre todo, para determinar o establecer diferencias entre el dinero que ingresa o sale de las arcas del Estado; sin embargo, esta situación sólo se da cuando las circunstancias lo ameritan, siendo generalmente a casos en los que el servidor o funcionario cuestionado maneja directamente dinero —cajeros o tesoreros—, lo que no sucede en el caso.
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Las irregularidades en el manejo del caudal o efecto público también puede ser acreditado mediante la prueba indiciaría; de ahí, que no es indispensable la pericia contable, salvo la excepción acotada líneas arriba.
Quinto. Que lo cierto es que en el caso de autos, sólo subsiste como prueba de cargo el Informe número cero uno-dos mil siete-FONCODES-OZ-AYA/SZ, de fojas cincuenta y cinco; no obstante ello, no existen otras pruebas o indicios que lo corroboren, tampoco elementos de juicio objetivos que demuestren irregularidades, distinto a la diferencia del gasto dinerario efectuado y el avance de la obra, que en esencia es el origen del proceso penal.
Cabe traer a colación otro hecho que demuestra la falta de convicción probatoria y de la acusación. Así se tiene que el informe en comentario fue elaborado el once de mayo de dos mil siete y la denuncia recién es efectuada en el mes de enero de dos mil nueve, conforme consta de fojas ciento ochenta y uno, no habiendo justificación alguna al respecto.
Cabe resaltar también, que el hecho de no existir documentación relacionada a la cuestionada, aún cuando podría constituir una sospecha de un manejo anómalo de esta, también demuestra la ineficacia de los órganos de control de la propia institución agraviada, pues FONCODES ni siquiera ha sido tajante en señalar que tal documentación es inexistente, como tampoco ha remitido legajos o documentos relacionados a la obra, razón por la cual el Tribunal Colegiado ha considerado que se encuentra en un estado de duda por la inexistente carga probatoria.
Sexto. Que para este Supremo Tribunal constituye fundamento de su decisión para confirmar la absolución, la actitud procesal del titular de la acción penal.
Que en orden al objeto penal, cuya titularidad corresponde al Ministerio Público, el recurso acusatorio deviene sin base cuando la Fiscal Suprema en lo Penal opina por confirmar la absolución. Ha decaído por la posición procesal asumida por la máxima instancia del Ministerio Público, no siendo posible que este Tribunal Supremo dicte una decisión en contrario ante la ausencia de gravamen, no sólo por que en este caso, el Fiscal Superior no ha plantado recurso impugnativo, sino también, porque se asumiría roles que no le corresponden, como la persecución del delito.
Tampoco se puede soslayar que la impugnación ha sido promovida por la parte civil y su análisis en ningún momento puede alterar las bases constitucionales de la persecución penal, entregada al Ministerio Público. Si no existe base para estimar la existencia de un delito, menos desde el presente Código de Procedimientos Penales, tampoco se puede decidir siquiera por la reparación civil, que persigue la parte agraviada, pues según el sistema del citado Código, la acción civil es dependiente de la penal, no independiente como lo es en el nuevo Código Procesal Penal.
Por lo acotado, debe desestimarse el recurso de nulidad promovido por la parte civil, pues en rigor estos constituyen una descripción de los hechos atribuidos y no un cuestionamiento a los fundamentos jurídicos del Tribunal Superior.
DECISIÓN
Por estos fundamentos, de conformidad con la señora Fiscal Suprema en lo Penal, declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de fecha treinta de octubre de dos mil trece, de fojas mil trescientos cincuenta y cinco, que absolvió de la acusación fiscal a Remigio Morales Vila, Mario Torres Badajos, Santos Guillén Trelles, Silvetio Dipas Vega y Rodolfo Augusto Solís Gonzáles, por el delito contra la Administración Pública, en su modalidad de peculado agravado por extensión, en agravio de FONCODES y del Estado; con lo demás que sobre el particular contiene, y los devolvieron.
S.S.
VILLA STEIN
RODRÍGUEZ TINEO
PARIONA PASTRANA
NEYRA FLORES
LOLI BONILLA
