Es opción normativa del poder constituyente asignar una función limitante al derecho penal (art. 139.9.11 de la Constitución) y ese conocimiento no está en cuestión; el problema es su comprensión.
Pero, desde una perspectiva epistémica, se aborda el problema de la realidad como límite del poder punitivo; y, la dimensión de la realidad es un bastión irreductible de límite y contención al punitivismo.
Este posicionamiento epistémico siempre fue necesario; empero, el aprendizaje unilateral y deductivo del Derecho como dogma, conceptos, categorías, sin base en datos de la realidad, condicionó dos situaciones: i) por un lado, el conocimiento enciclopédico del derecho, con citas cuasi religiosas de obras de autores del momento, con un marcado coloniaje conceptual; ii) y por otro lado, una operatividad formal del hacer jurisdiccional, desconectada de la realidad, que se agota en la liturgia del mero trámite.
La última situación es la más perniciosa, pues la aplicación de reglas jurídicas sin comprensión epistémica y, por tanto, sin su necesaria vinculación con la realidad, ha dado lugar a los desvaríos de la invención de la realidad. Con mucha razón Raúl Zaffaroni hace referencia al realismo mágico que crean los operadores. Así el hacer profesional de los abogados se envilece, al desaparecer o enervarse su conexión con la realidad.
Los conceptos teóricos operan como rueda libre sin conexión o engranaje con la realidad; esta solo estorba, pues si tengo que dictar prisión preventiva y necesito un peligro de fuga, será suficiente señalar “que el imputado se encuentra bien de salud y que por tanto tiene posibilidad de fugarse”, “que como tiene licencia de conducir puede ser utilizado para fugarse”, etc. La invención de la realidad no tiene límite; en ese orden, el debate se reduce a una dimensión epistémica de posibilidad y nada más.
En un contexto donde el carecimiento o defecto en formación epistémica de los operadores penales, las decisiones no se toman con base en la realidad, sino considerando otros intereses (mediáticos o de otro talante) que presionan en determinado sentido. En ese orden, para fundar una prisión preventiva a falta de realidad entonces se la inventa. Así, la audiencia resulta un ejercicio de argumentaciones fatua sin contenido epistémico.
Corresponde al juez -consciente de su rol epistémico- para decidir, y principalmente a la defensa orientar al debate en clave epistémica; siempre, con conocimiento y comprensión del trozo de la realidad, objetiva y crítica tal cual se presenta. Solo así podrá proponerse hipótesis predictibles de peligrosismo, los demás es puro cuento macondiano con aurelianos desconectados de la realidad, pero con un chivo expiatorio real.
