Fundamento destacado: Séptimo. En cuanto al delito de colusión, el marco típico aplicable (artículo 384 del Código Penal, bajo la Ley n.° 26713) sanciona al funcionario o servidor público que, en el contexto de contrataciones u operaciones en las que interviene por razón de su cargo, concierta con los interesados con la finalidad de defraudar al Estado.
∞ Por lo señalado y lo establecido en nuestra jurisprudencia1, el delito de colusión es uno de infracción de deber y, por tanto, el funcionario público vinculado funcionalmente con la contratación estatal en la que se produce, en infracción de su deber positivo de resguardar los intereses patrimoniales del Estado, la concertación con el particular interesado, responderá siempre como autor directo [GARCÍA CAVERO, Percy: “El delito de colusión desleal”. En: AA. VV. Delitos contra la Administración Pública, Editorial Ideas, Lima 2020, p. 188]. Para definir la conducta delictiva del agente oficial, en pureza, se trata de establecer la capacidad o idoneidad que tendría para lograr el estado económicamente contraproducente para los intereses públicos; capacidad que se decide en virtud de los deberes funcionariales comprometidos en el procedimiento de contratación pública junto a la intervención de un particular cualificado para aportar algo en la creación del peligro para el bien jurídico, de suerte que como el tipo delictivo es amplio, al estar referido, directa o indirectamente, sobre cualquier etapa de las modalidades contractuales públicas, es absolutamente posible un comportamiento típico en comisión por omisión. Así, quien tiene el máximo nivel jerárquico en la institución pública le permite intervenir en la configuración del hecho delictivo, más que de forma activa (no es él quien elige al postor ganador o firma los informes favorables), de forma omisiva [GUIMARAY, Erick: Delitos contra la Administración Pública y Corrupción, Editorial Reus, Madrid, 2021, pp. 312-314]. Esta posición normativa es razonable y materialmente justa, por lo que es del caso afirmar esta doctrina legal y, por tanto, más allá de anteriores ejecutorias supremas, cabe enfatizar precisamente lo específico de un delito de infracción de deber, no de dominio.
∞ En esa línea, al tratarse de un delito de infracción de deber, cuya configuración exige la concurrencia de dos polos subjetivos: el intraneus, cualificado por su condición funcional, y el extraneus, particular interesado en la contratación, el núcleo del injusto radica en la concertación dolosa orientada a generar un perjuicio patrimonial o riesgo relevante para el Estado, de modo que la simple infracción de normas administrativas o la existencia de irregularidades procedimentales no satisface por sí sola la tipicidad penal, si no se acredita el acuerdo colusorio y la finalidad defraudatoria.
El delito de colusión y la necesidad o no de incluir al extraneus
1. El delito de colusión es uno de infracción de deber; por tanto, el funcionario público vinculado funcionalmente con la contratación estatal en la que se produce, en infracción de su deber positivo de resguardar los intereses patrimoniales del Estado, la concertación con el particular interesado, responderá siempre como autor directo.
2. En esa línea, al tratarse de un delito de infracción de deber, cuya configuración exige la concurrencia de dos polos subjetivos: el intraneus, cualificado por su condición funcional, y el extraneus, particular interesado en la contratación. El núcleo del injusto radica en la concertación dolosa orientada a generar un perjuicio patrimonial o riesgo relevante para el Estado, de modo que la simple infracción de normas administrativas o la existencia de irregularidades procedimentales no satisfacen por sí solas la tipicidad penal, si no se acredita el acuerdo colusorio y la finalidad defraudatoria.
3. El agravio referido a una supuesta errónea interpretación del artículo 384 del Código Penal carece de sustento, pues la sentencia recurrida no introdujo requisitos adicionales al tipo penal ni desplazó indebidamente el análisis hacia aspectos irrelevantes, sino que examinó la concurrencia del elemento central del delito —la concertación— y la finalidad defraudatoria, a partir de la estructura típica del delito, constatando que la imputación no satisfacía los estándares mínimos de determinación exigidos en materia penal. No se trata de haber incorporado exigencias adicionales al tipo penal, sino de verificar la ausencia de elementos estructurales de ese tipo, cuya acreditación corresponde a la parte acusadora.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
CASACIÓN 860-2022
SENTENCIA DE CASACIÓN
Sala Penal Permanente
Casación 860-2022/Puno
Lima, cinco de marzo de dos mil veintiséis
VISTOS: en audiencia pública, mediante el sistema de videoconferencia, el recurso de casación interpuesto por el representante de la Primera Fiscalía Superior Penal de la Provincia de San Román (Puno) contra la sentencia de vista del 23 de diciembre de 2020 (foja 125), emitida por la Sala Penal de Apelaciones en adición Sala Penal Liquidadora y Anticorrupción de Puno de la Corte Superior de Justicia de Puno, en el extremo que confirmó la sentencia de primera instancia del 9 de septiembre de 2019 (foja 89), que absolvió a XXXX de la acusación fiscal contra ellos por el delito contra la Administración pública, subtipo de colusión (primer párrafo del artículo 384 del Código Penal, bajo la Ley n.° 26713), en agravio del Estado; con lo demás que contiene.
[Continúa …]
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