El ingreso a la administración pública se produce siempre mediante concurso público [Resolución 001357-2021-Servir/TSC]

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A través de la Resolución 001357-2021-Servir/TSC-Segunda Sala, el Tribunal del Servicio Civil recordó que la incorporación a la carrera administrativa se produce siempre a través de concurso público; siendo que, la incorporación a la carrera administrativa se efectúa en el nivel inicial del grupo ocupacional al que postuló el servidor.

En este caso, la impugnante solicitó a su entidad la incorporación a la carrera administrativa bajo los alcances del Decreto Legislativo 276 en virtud de la Ley 24041, la cual fue declarada improcedente.

El tribunal al analizar el caso aclaró que el acceso al empleo público se realiza mediante concurso público y abierto, por grupo ocupacional, en base a los méritos y capacidad de las personas, en un régimen de igualdad de oportunidades.

Asimismo, determinó que la impugnante nunca se sometió a un concurso público abierto para ingresar a prestar servicios a la administración pública en alguna plaza presupuestada por lo que declaró infundado el recurso interpuesto por la servidora.


Fundamento destacado: 12. De lo expuesto en dicha norma se colige que el ingreso a la administración pública, ya sea como servidor de carrera o servidor contratado se produce siempre a través de concurso público; siendo que, la incorporación a la carrera administrativa se efectúa en el nivel inicial del grupo ocupacional al que postuló el servidor, al estar la Carrera Administrativa estructurada en grupos ocupacionales y niveles.

13. Asimismo, el artículo 2º del Decreto Legislativo Nº 276 precisa que los servidores contratados por servicios personales no están comprendidos en la Carrera Administrativa pero sí en las disposiciones de la referida ley en lo que les sea aplicable.


Autoridad Nacional del Servicio Civil
Tribunal del Servicio Civil

Resolución Nº 001357-2021-SERVIR/TSC-Segunda Sala

EXPEDIENTE : 2592-2021-SERVIR/TSC
IMPUGNANTE : BLANCA OFELIA GUERRERO CHAVARRIA
ENTIDAD : UNIDAD DE GESTIÓN EDUCATIVA LOCAL DE TARMA
RÉGIMEN : LOCACIÓN DE SERVICIOS
MATERIA : ACCESO AL SERVICIO CIVIL; INCORPORACIÓN A LA CARRERA ADMINISTRATIVA

SUMILLA: Se declara INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por la señora BLANCA OFELIA GUERRERO CHAVARRIA contra la Resolución Directoral Nº 001142-2021, del 28 de mayo de 2021, emitida por la Dirección de la Unidad de Gestión Educativa Local de Tarma, por no corresponderle conforme a ley.

Lima, 16 de julio de 2021

ANTECEDENTES

1. Con escrito de fecha 21 de mayo de 2021, la señora BLANCA OFELIA GUERRERO CHAVARRIA, en adelante la impugnante, solicitó a la Dirección de la Unidad de Gestión Educativa Local de Tarma, en adelante la Entidad, su incorporación a la carrera administrativa bajo los alcances del Decreto Legislativo Nº 276 en virtud de la Ley Nº 24041.

2. Mediante la Resolución Directoral Nº 001142-2021, del 28 de mayo de 2021, emitida por la Dirección de la Entidad, se resolvió declarar improcedente la solicitud de la impugnante.

TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN

3. Al no encontrarse conforme con la Resolución Directoral Nº 001142-2021, la impugnante interpuso recurso de apelación contra ésta, argumentando que se le debe aplicar la Ley Nº 24041.

4. Con Oficio Nº 486-2021-GRJ-DREJ/DUGEL-T, la Entidad remitió al Tribunal del Servicio Civil, en adelante el Tribunal, el recurso presentado por la impugnante, así como los antecedentes que dieron origen al acto impugnado.

ANÁLISIS

De la competencia del Tribunal del Servicio Civil

5. De conformidad con el artículo 17º del Decreto Legislativo Nº 1023[1], modificado por la Centésima Tercera Disposición Complementaria Final de la Ley Nº 29951 – Ley del Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2013[2], el Tribunal tiene por función la resolución de controversias individuales que se susciten al interior del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, en las materias: acceso al servicio civil, evaluación y progresión en la carrera, régimen disciplinario y terminación de la relación de trabajo; siendo la última instancia administrativa.

6. Asimismo, conforme a lo señalado en el fundamento jurídico 23 de la Resolución de Sala Plena Nº 001-2010-SERVIR/TSC[3], precedente de observancia obligatoria sobre competencia temporal, el Tribunal es competente para conocer en segunda y última instancia administrativa los recursos de apelación que sean presentados ante las entidades a partir del 15 de enero de 2010, siempre y cuando, versen sobre las materias establecidas descritas en el numeral anterior.

7. Posteriormente, en el caso de las entidades del ámbito regional y local, el Tribunal asumió, inicialmente, competencia para conocer los recursos de apelación que correspondían sólo a la materia de régimen disciplinario, en virtud a lo establecido en el artículo 90º de la Ley Nº 30057 – Ley del Servicio Civil[4], y el artículo 95º de su reglamento general, aprobado por Decreto Supremo Nº 040-2014-PCM[5]; para aquellos recursos de apelación interpuestos a partir del 1 de julio de 2016, conforme al comunicado emitido por la Presidencia Ejecutiva de SERVIR y publicado en el Diario Oficial “El Peruano”[6], en atención al acuerdo del Consejo Directivo del 16 de junio de 2016[7].

8. Sin embargo, es preciso indicar que a través del Comunicado de SERVIR publicado en el Diario Oficial “El Peruano” el 29 de junio de 2019, en atención a un nuevo acuerdo de su Consejo Directivo[8], se hizo de público conocimiento la ampliación de competencias del Tribunal en el ámbito regional y local, correspondiéndole la atención de los recursos de apelación interpuestos a partir del lunes 1 de julio de 2019, derivados de actos administrativos emitidos por las entidades del ámbito regional y local, en lo que respecta al resto de materias: acceso al servicio civil, evaluación y progresión en la carrera, y terminación de la relación de trabajo; esto es, asumió la totalidad de su competencia a nivel nacional, tal como se puede apreciar en el siguiente cuadro:

[…]

9. Por tal razón, al ser el Tribunal el único órgano que resuelve la segunda y última instancia administrativa en vía de apelación en las materias de acceso al servicio civil, evaluación y progresión en la carrera, régimen disciplinario y terminación de la relación de trabajo en los tres (3) niveles de gobierno (Nacional, Regional y Local), con la resolución del presente caso asume dicha competencia, pudiendo ser sus resoluciones impugnadas solamente ante el Poder Judicial.

10. En ese sentido, considerando que es deber de todo órgano decisor, en cautela del debido procedimiento, resolver la controversia puesta a su conocimiento según el mérito de lo actuado; y, habiéndose procedido a la admisión del recurso de apelación y valoración de los documentos y actuaciones que obran en el expediente, corresponde en esta etapa efectuar el análisis jurídico del recurso de apelación.

luis-mendoza-LPDERECHO

Sobre el ingreso a la administración pública y a la carrera administrativa

11. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 28º del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 276 – Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, aprobado por Decreto Supremo Nº 005-90-PCM, “(…) el ingreso a la Administración Pública en la condición de servidor de carrera o de servidor contratado para labores de naturaleza permanente se efectúa obligatoriamente mediante concurso. La incorporación a la Carrera Administrativa será por el nivel inicial del grupo ocupacional al cual postuló. Es nulo todo acto administrativo que contravenga la presente disposición”.

12. De lo expuesto en dicha norma se colige que el ingreso a la administración pública, ya sea como servidor de carrera o servidor contratado se produce siempre a través de concurso público; siendo que, la incorporación a la carrera administrativa se efectúa en el nivel inicial del grupo ocupacional al que postuló el servidor, al estar la Carrera Administrativa estructurada en grupos ocupacionales y niveles.

13. Asimismo, el artículo 2º del Decreto Legislativo Nº 276 precisa que los servidores contratados por servicios personales no están comprendidos en la Carrera Administrativa pero sí en las disposiciones de la referida ley en lo que les sea aplicable.

14. En esta línea, el concurso público es la garantía institucional que por excelencia tutela la no lesión del derecho de igualdad de acceso a la función; de tal forma que, toda vulneración del contenido esencial del concurso público, como lo es, el ocupar puestos públicos que no son de confianza política sin concurso público, o con concurso público que no satisfaga criterios mínimos de publicidad, o en los que se advierta amplios márgenes de discrecionalidad, cualquiera sea el régimen laboral aplicable, afecta al mencionado derecho fundamental; y por tanto, en una adecuada restitución del derecho, tal incorporación debe ser invalidada, cualquiera sea la forma jurídica utilizada para el acceso; como puede ser un acto administrativo o un contrato. La única excepción válida para un acceso al empleo público sin concurso público, es aquella para ocupar necesidades temporales bajo el uso correspondiente de contratos temporales.

15. Asimismo, debemos señalar que el artículo 40º de la Constitución Política del Perú señala que: “La ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos. No están comprendidos en dicha carrera los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza.

Ningún funcionario o servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado, con excepción de uno más por función docente”.

Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha precisado en la sentencia recaída en el expediente Nº 05057-2013-PA/TC, que: “el artículo 40º de la Constitución reconoce la carrera administrativa corno un bien jurídico constitucional, precisando que por ley se regularán el ingreso, los derechos, deberes y las responsabilidades de los servidores. Por tanto, en rigor, estamos frente a un bien jurídico garantizado por la Constitución cuyo desarrollo se delega al legislador. (Exp. N.º 00008-2005-PUTC FJ 44)”.

16. En esa línea, la Ley Nº 28175 – Ley Marco del Empleo Público, aplicable a todas las personas que prestan servicios remunerados bajo subordinación para el Estado, sea cual sea su régimen laboral, establece en su artículo 5º que “El acceso al empleo público se realiza mediante concurso público y abierto, por grupo ocupacional, en base a los méritos y capacidad de las personas, en un régimen de igualdad de oportunidades”.

17. En ese contexto, de los documentos que obran en el expediente administrativo se puede corroborar que la impugnante nunca se ha sometido a un concurso público abierto para ingresar a prestar servicios a la administración pública en alguna plaza presupuestada bajo cualquiera de las dos (2) modalidades antes descritas.

18. Consecuentemente, en aplicación el principio de legalidad, este Tribunal no puede disponer la inclusión de la impugnante a la carrera administrativa. Disponer lo contrario sería contravenir las normas antes descritas, lo cual es sancionado con nulidad.

19. Cabe indicar que en ese mismo sentido se pronunció la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de la República en la Casación Laboral Nº 11169-2014 La Libertad, donde precisó lo siguiente:

“Esta Sala Suprema considera dejar establecido que las reglas expresadas por el Tribunal Constitucional en el Precedente Constitucional Vinculante Nº 05057-2013-PA/TC, están referidas a una pretensión en la que se ha discutido la desnaturalización de contratos temporales o civiles y como consecuencia de ello se ha solicitado la reposición de un trabajador con vínculo laboral terminado en su puesto habitual de trabajo; es por ello que este colegiado comparte el criterio del Tribunal Constitucional solo en la medida en que una demanda esté ligada a una pretensión de reposición de un trabajador sin vínculo laboral vigente, en que no procederá ordenarse la reposición a su puesto de trabajo sino el pago de una indemnización; contrario sensu, cuando la discusión esté centrada en la declaración de la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado por desnaturalización de contratos temporales o civiles de un trabajador con vínculo laboral vigente, considera que será procedente que el órgano jurisdiccional ampare la demanda si verifica el fraude en la contratación laboral, declarando la existencia de una relación laboral a plazo indeterminado sin que esta decisión conceda al trabajador el derecho a la estabilidad laboral absoluta; conclusión que en forma alguna infringiría el artículo 5º de la Ley Nº 28175, Ley Marco del Empleo Público, ni el precedente vinculante expedido el Tribunal Constitucional en el Expediente Nº 05057-2013-PA/TC”.

20. Finalmente, en lo que respecta al argumento de la impugnante de la aplicación de la Ley Nº 24041, cabe indicar que dicha norma fue derogada por el Decreto de Urgencia Nº 016-2020, por lo que en virtud del principio de legalidad no es posible aplicarla.

21. En consecuencia, esta Sala considera que, no es posible que en esta instancia administrativa se disponga su incorporación bajo los alcances del Decreto Legislativo Nº 276, por lo que el recurso de apelación sometido a análisis debe ser declarado infundado.
En ejercicio de las facultades previstas en el artículo 17º del Decreto Legislativo Nº 1023, la Segunda Sala del Tribunal del Servicio Civil;

willman-melendez-LPDERECHO

RESUELVE:

PRIMERO.- Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por la señora BLANCA OFELIA GUERRERO CHAVARRIA contra la Resolución Directoral Nº 001142-2021, del 28 de mayo de 2021, emitida por la Dirección de la UNIDAD DE GESTIÓN EDUCATIVA LOCAL DE TARMA, por no corresponderle conforme a ley.

SEGUNDO.- Notificar la presente resolución a la señora BLANCA OFELIA GUERRERO CHAVARRIA y a la UNIDAD DE GESTIÓN EDUCATIVA LOCAL DE TARMA, para su cumplimiento y fines pertinentes.

TERCERO.- Devolver el expediente a la UNIDAD DE GESTIÓN EDUCATIVA LOCAL DE TARMA.

CUARTO.- Declarar agotada la vía administrativa debido a que el Tribunal del Servicio Civil constituye última instancia administrativa.

QUINTO.- Disponer la publicación de la presente resolución en el Portal Institucional (www.servir.gob.pe).

Regístrese, comuníquese y publíquese.

Descargue la resolución aquí


[1] Decreto Legislativo Nº 1023 – Decreto Legislativo que crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil, Rectora del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos
“Artículo 17º.- Tribunal del Servicio Civil
El Tribunal del Servicio Civil – el Tribunal, en lo sucesivo – es un órgano integrante de la Autoridad que tiene por función la resolución de controversias individuales que se susciten al interior del Sistema.
El Tribunal es un órgano con independencia técnica para resolver en las materias de su competencia.
Conoce recursos de apelación en materia de:
a) Acceso al servicio civil;
b) Pago de retribuciones;
c) Evaluación y progresión en la carrera;
d) Régimen disciplinario; y,
e) Terminación de la relación de trabajo.
El Tribunal constituye última instancia administrativa. Sus resoluciones podrán ser impugnadas únicamente ante la Corte Superior a través de la acción contenciosa administrativa.
Por decreto supremo refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros, previa opinión favorable de la Autoridad, se aprobarán las normas de procedimiento del Tribunal”.

[2] Ley Nº 29951 – Ley del Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2013 DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES
“CENTÉSIMA TERCERA.- Deróguese el literal b) del artículo 17 del Decreto Legislativo Nº 1023, Decreto Legislativo que crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil, rectora del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos”.

[3] Publicada en el Diario Oficial El Peruano el 17 de agosto de 2010

[4] Ley Nº 30057 – Ley del Servicio Civil
“Artículo 90º.- La suspensión y la destitución
La suspensión sin goce de remuneraciones se aplica hasta por un máximo de trescientos sesenta y cinco (365) días calendario previo procedimiento administrativo disciplinario. El número de días de suspensión es propuesto por el jefe inmediato y aprobado por el jefe de recursos humanos o quien haga sus veces, el cual puede modificar la sanción propuesta. La sanción se oficializa por resolución del jefe de recursos humanos o quien haga sus veces. La apelación es resuelta por el Tribunal del Servicio Civil.
La destitución se aplica previo proceso administrativo disciplinario por el jefe de recursos humanos o quien haga sus veces. Es propuesta por el jefe de recursos humanos o quien haga sus veces y aprobada por el titular de la entidad pública, el cual puede modificar la sanción propuesta. Se oficializa por resolución del titular de la entidad pública. La apelación es resuelta por el Tribunal del Servicio Civil”.

[5] Reglamento de la Ley Nº 30057, aprobado por Decreto Supremo Nº 040-2014-PCM
“Artículo 95º.- Competencia para el ejercicio de la potestad disciplinaria en segunda instancia
De conformidad con el artículo 17 del Decreto Legislativo Nº 1023, que crea la Autoridad del Servicio Civil, rectora del sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, la autoridad competente para conocer y resolver el recurso de apelación en materia disciplinaria es el Tribunal del Servicio Civil, con excepción del recurso de apelación contra la sanción de amonestación escrita, que es conocida por el jefe de recursos humanos, según el artículo 89 de la Ley.
La resolución de dicho tribunal pronunciándose sobre el recurso de apelación agota la vía administrativa”.

[6] El 1 de julio de 2016.

[7] Decreto Legislativo Nº 1023 – Decreto Legislativo que crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil, Rectora del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos
“Artículo 16º.- Funciones y atribuciones del Consejo Directivo
Son funciones y atribuciones del Consejo Directivo:
a) Expedir normas a través de Resoluciones y Directivas de carácter general;
b) Aprobar la política general de la institución;
c) Aprobar la organización interna de la Autoridad, dentro de los límites que señala la ley y el Reglamento de Organización y Funciones;
d) Emitir interpretaciones y opiniones vinculantes en las materias comprendidas en el ámbito del sistema;
e) Nombrar y remover al gerente de la entidad y aprobar los nombramientos y remociones de los demás cargos directivos;
f) Nombrar, previo concurso público, aceptar la renuncia y remover a los vocales del Tribunal del Servicio Civil;
g) Aprobar la creación de Salas del Tribunal del Servicio Civil;
h) Proponer el Texto Único de Procedimientos Administrativos;
i) Supervisar la correcta ejecución técnica, administrativa, presupuestal y financiera de la institución;
j) Disponer la intervención de las Oficinas de Recursos Humanos de las entidades públicas; y
k) Las demás que se señalen en el Reglamento y otras normas de desarrollo del Sistema”.

[8] Decreto Legislativo Nº 1023 – Decreto Legislativo que crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil, Rectora del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, modificado por el Decreto Legislativo Nº 1450
“Artículo 16.- Funciones y atribuciones del Consejo Directivo
Son funciones y atribuciones del Consejo Directivo:
a) Expedir normas a través de Resoluciones y Directivas de carácter general y/o de alcance nacional;
b) Aprobar las normas de desarrollo del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos;
c) Aprobar la política general de SERVIR;
d) Aprobar el Presupuesto Institucional, los Estados Financieros, el Balance General, el Plan Estratégico Institucional y el Plan Operativo Institucional;
e) Aprobar la organización interna de SERVIR, el funcionamiento del Consejo Directivo y el desarrollo de las funciones de las gerencias y de órganos que se requieran para el ejercicio de sus funciones, dentro de los límites que señala la ley y el Reglamento de Organización y Funciones;
f) Emitir interpretaciones y opiniones vinculantes en las materias comprendidas en el ámbito del sistema;
g) Designar y remover, a propuesta del Presidente Ejecutivo de SERVIR, al Gerente General de SERVIR, en los términos que apruebe el Consejo, y aprobar las incorporaciones por concurso público y desvinculaciones de los demás Gerentes, Directores y Jefes;
h) Aprobar la designación, previo concurso público, aceptar la renuncia y aprobar la remoción de los vocales del Tribunal del Servicio Civil;
i) Aprobar la creación de Salas del Tribunal del Servicio Civil;
j) Proponer el Texto Único de Procedimientos Administrativos;
k) Supervisar la correcta ejecución técnica, administrativa, presupuestal y financiera de la institución;
l) Disponer la intervención de las Oficinas de Recursos Humanos de las entidades públicas; y,
m) Las demás que se señalen en el Reglamento y otras normas de desarrollo del Sistema”.

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