Fundamento destacado: Noveno. Respecto a la configuración normativa de los hechos imputados, se debe precisar que el delito de violación sexual de menor de edad, previsto en artículo ciento setenta y tres, inciso segundo, del primer párrafo del Código Penal[1], prevé como hecho punible el acceso carnal por vía vaginal, anal, bucal o mediante actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías con un menor de edad comprendido entre los diez y catorce años.
Es preciso destacar que, como se resaltó en la previa ejecutoria suprema recaída en este caso[2], la prohibición típica del referido delito comprende el hecho de involucrar a un menor de edad en un acto sexual, y en el ámbito bucogenital, se refiere no solo al ingreso del miembro viril por la boca del agraviado, sino también a la situación en la que el procesado introduce a su boca el miembro viril del menor.
Se resaltó que la interpretación teleológica sobre la configuración de este delito no atenta contra el principio de legalidad; sino que permite reconocer en la consumación de este ilícito las diversas manifestaciones sexuales a través de las cuales concurre el acceso carnal en perjuicio de un menor de edad.
Sumilla: Violación sexual de menor de edad: Acceso carnal. El acceso carnal bucogenital previsto en el artículo 173 del Código Penal no solo comprende el ingreso del miembro viril a la boca del sujeto pasivo, sino también que el procesado se haga introducir en la boca el miembro viril del menor.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
PRIMERA SALA PENAL TRANSITORIA
R. N. N.° 2644-2015, JUNÍN
VISTO: el recurso de nulidad interpuesto por la defensa técnica del procesado RODOLFO HOMERO HINOJOSA RIVERA contra la sentencia de dos de julio de dos mil quince (a fojas quinientos cinco), que lo condenó como autor del delito contra la libertad sexual-violación sexual de menor, en perjuicio del menor con identidad reservada (de trece años de edad), a quince años de pena privativa de la libertad y al pago de dos mil quinientos soles de reparación civil.
Intervino como ponente el señor príncipe Trujillo.
CONSIDERANDO
Primero. En su recurso formalizado (a fojas quinientos cuarenta y cinco), la defensa del encausado Hinojosa Rivera instó se le absuelva de los cargos materia de condena, con los siguientes argumentos:
1.1 El tipo penal aplicado no se adecúa al hecho incriminado por el cual fue condenado, a pesar de que está prohibida constitucionalmente la aplicación analógica de la ley penal.
1.2 El procesado no introdujo ningún objeto por la vía bucal del menor; al contrario, se imputa que el menor introdujo su pene en la boca del procesado.
1.3 No se realizó una interpretación de los hechos y su configuración típica acorde a la ley y el pronunciamiento denota homofobia.
1.4 No se valoró su solicitud de desvinculación ni las pruebas aportadas, como la Evaluación Médico Psiquiátrica. En todo caso, se le debió condenar por el delito de actos contra el pudor, previsto en el artículo ciento setenta y seis del Código Penal, pues según el Certificado Médico Legal, el menor no tiene lesiones ni signos de coito contranatura.
Segundo. Conforme con la acusación fiscal (a fojas doscientos cuarenta y cinco), el día veintiocho de agosto de dos mil doce, a las diecinueve horas, aproximadamente, el menor agraviado (entonces, de trece años de edad) retornaba del colegio hacia su domicilio, para lo cual transitaba por la avenida Ricardo Palma, en la provincia de Jauja, departamento de Junín, cuando vio al procesado RODOLFO HOMERO HINOJOSA RIVERA parado cerca de la puerta de su salón de belleza Erika, ubicado en el jirón Huancayo, a quien saludó.
En ese momento, el procesado lo tomó del brazo, lo obligó a entrar al salón de belleza y cerró la puerta; luego, lo condujo por la fuerza hasta el segundo piso, donde se encontraba su dormitorio. En dicho lugar, lo obligó a bajarse el pantalón y como el menor no obedecía, lo empujó hacia la cama y le quitó el pantalón, ropa interior y los zapatos. Además, le preguntó si tenía novia, pero el menor no le contestó porque se encontraba asustado.
Entonces el procesado procedió a besarle el rostro y el cuello, luego le cogió el pene y lo comenzó a succionar. Ante la negativa del menor, el procesado le cogió los pies con ambas manos y continuó practicándole sexo oral.
Tercero. Es preciso mencionar que, en el presente caso, existe un pronunciamiento de este Tribunal Supremo (a fojas trescientos setenta y siete), que rechazó la desvinculación del tipo penal efectuada por la Sala (de violación sexual a actos contra el pudor), declaró nula la sentencia absolutoria recaída (a fojas trescientos veintinueve) y ordenó la realización de un nuevo juicio oral, a fin de que se practiquen las siguientes diligencias:
3.1. Declaración de menor agraviado ante el plenario.
3.2. Pericias psicológicas y psiquiátricas al menor agraviado (a efectos de determinar eventuales secuelas).
3.3. Pericia psiquiátrica al procesado Rodolfo Hinojosa Rivera (con objeto de determinar su perfil sexual).
3.4. Otras diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos.
Cuarto. Dichas diligencias fueron oportunamente actuadas en el marco del segundo juicio oral, luego del cual la Sala Superior declaró probada la imputación y la responsabilidad del procesado, sobre la base de las siguientes pruebas:
4.1. Sindicación del menor, la cual se mantuvo de manera uniforme durante todo el proceso, pues sindicó al procesado como la persona que lo forzó a recibir el acto bucogenital, en la fecha y circunstancias descritas en la acusación. Así, se aprecia en sus declaraciones preliminares con presencia fiscal (a fojas quince y dieciocho), preventiva (a fojas ciento treinta y uno) y en juicio oral (a fojas cuatrocientos cuarenta y nueve).
4.2. Declaración de Maribel Sonia Vivanco Hinostroza, madre del agraviado. Quien a nivel preliminar (con participación fiscal) y en su testimonial (a fojas trece y ciento veintisiete, respectivamente), narró que el treinta y uno de agosto de dos mil doce, luego de una cena familiar, su menor hijo se dirigió a su habitación y le contó el hecho ocurrido en su agravio por el encausado, mientras lloraba. Por ello, la testigo se lo contó a su esposo y se dirigieron a la comisaría para presentar la denuncia.
4.3. Protocolo de Pericia Psicológica N.° 001570-2012-PSC practicado el cuatro de septiembre de dos mil doce (a fojas veintidós), al menor agraviado. Concluyó que el menor presentaba síndrome ansioso reactivo compatible con violencia sexual, personalidad con rasgos de evitación; y recomendó terapia psicológica individual y familiar, además de tratamiento especializado en psiquiatría.
La perito psicólogo Juana Antonia Lujan Mucha se ratificó de su evaluación, durante la instrucción (a fojas ciento veinticinco).
4.4. Protocolo de Pericia Psicológica N.° 005798-2015-PSC practicado al menor agraviado, del once de mayo de dos mil catorce (a fojas cuatrocientos treinta y uno). Concluyó que este presentaba personalidad en estructuración y un trastorno de estrés postraumático como resultado de evento sexual vivido. Este examen fue ratificado por la psicólogo Norka Elvira Yupanqui Bonilla (a fojas cuatrocientos cuarenta y seis).
4.5. Evaluación Psiquiátrica N.° 028942-2015-PSQ practicada al menor, del mes de mayo y junio de dos mil quince (a fojas cuatrocientos setenta y tres).
Concluyó que el menor presentaba —entre otros— personalidad en estructuración. Comportamiento pasivo y síndrome ansioso por agresión psicosexual, recomendó que reciba psicoterapia cognitiva-conductual, con mayor intensidad a fin de superar sintomatología de ansiedad, para lo cual se debe coadyuvar con psicofármacos.
En juicio oral, la psiquiatra Elba Placencia Medina ratifica su evaluación (a fojas cuatrocientos sesenta y cinco).
4.6. Protocolo de Pericia Psicológica N.° 001857-2012-PSC, del veintiséis de octubre de dos mil doce (a fojas doscientos treinta y seis), practicada al procesado, en la que se concluyó que presenta personalidad con rasgos inmaduros y de pedofilia.
4.7. Evaluación Psiquiátrica N.° 0032015 PSQ practicada al procesado, con fecha cuatro de mayo de dos mil quince (a fojas cuatrocientos veintitrés), concluye que presenta personalidad de rasgos inmaduros y disociales; en relación al perfil sexual: homosexual egosintónico y comportamiento paidofílico. No presenta disfunciones sexuales y tiene capacidad eréctil conservada. Esta evaluación fue ratificada por la psiquiatra Elba Yolanda Placencia Medina en juicio oral (a fojas cuatrocientos sesenta y uno).
4.8. Acta de Nacimiento del agraviado (a fojas treinta). En la que se indica que nació el veintiuno de septiembre de mil novecientos noventa y ocho, por lo que al momento de los hechos tenía trece años de edad.
Quinto. Este Colegiado Supremo verificó que la versión incriminatoria brindada por el menor agraviado es persistente, coherente y presenta indicios periféricos de corroboración, así como no se desprende que exista entre las partes una relación basada en el odio, resentimientos o enemistad; por lo que constituye una prueba de cargo válida, conforme con los alcances del Acuerdo Plenario N.° 02-2005/CJ-116.
El menor agraviado acudió ante la autoridad policial en dos oportunidades para ratificar su sindicación, se presentó ante el órgano judicial a nivel de instrucción y concurrió al último juicio oral que se ordenó. En ninguna de estas diligencias se contradijo o rehusó declarar.
Además, su relato es lógico y no presenta inconsistencias, ya que en todo momento detalló cómo se produjo el acto sexual en su agravio e incriminó al encausado RODOLFO HOMERO HINOJOSA RIVERA como el sujeto que lo sometió forzosamente al acto bucogenital.
Sexto. Los indicios de corroboración, por lo demás, nacen de la declaración testimonial persistente de la madre respecto a las circunstancias en que el menor decide contar los hechos, en un contexto familiar y de rechazo de los actos ocurridos en su perjuicio; así como con las múltiples evaluaciones psicológicas y psiquiátrica practicas al menor agraviado en distintas etapas del proceso, que coinciden en resaltar la afectación con secuelas postraumáticas relacionadas con el evento sexual sufrido (el cual presenta, además, una narración acorde con sus declaraciones referenciales).
Séptimo. Si bien en el Certificado Médico Legal N.° 001579-LS, del cinco de septiembre de dos mil doce (a fojas veintiuno), practicado al agraviado se precisó que no tenía lesiones en el pene ni escroto, tampoco presentaba signos de coito contranatura; se debe recordar que los hechos imputados se refieren al acto de sexo oral practicado al menor por el procesado, mas no a penetración anal alguna o algún acto que pudiera ocasionarle lesiones físicas (pues el tipo penal no exige el uso de violencia física o amenaza para su configuración), por lo que el cuestionamiento de la defensa sobre este aspecto no resulta pertinente ni se condice con las circunstancias del caso.
Octavo. Por su parte, el procesado RODOLFO HOMERO HINOJOSA RIVERA reconoció haberle practicado sexo oral al menor, tanto en su declaración policial (en presencia de su abogado y del fiscal) como en su instructiva (a fojas nueve y ochenta y seis, respectivamente); aunque en el nuevo juicio oral (a fojas cuatrocientos quince) se retractó e indicó que solo besó al menor y le acarició sus genitales sobre la ropa; al respecto, sostuvo que cambió la versión de los hechos porque le sugirieron que de ese modo le bajarían la pena.
No obstante, esta última versión carece de mayor corroboración y, en todo caso, corresponde a un argumento de defensa que no resulta suficiente para quebrantar la virtualidad de la prueba testimonial y pericial de cargo. Tanto más si la evaluación psicológica y psiquiátrica del encausado coincidió en señalar que este manifiesta rasgos de pedofilia en el área psicosexual, lo que se condice con el hecho imputado.
Noveno. Respecto a la configuración normativa de los hechos imputados, se debe precisar que el delito de violación sexual de menor de edad, previsto en artículo ciento setenta y tres, inciso segundo, del primer párrafo del Código Penal[1], prevé como hecho punible el acceso carnal por vía vaginal, anal, bucal o mediante actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías con un menor de edad comprendido entre los diez y catorce años.
Es preciso destacar que, como se resaltó en la previa ejecutoria suprema recaída en este caso[2], la prohibición típica del referido delito comprende el hecho de involucrar a un menor de edad en un acto sexual, y en el ámbito bucogenital, se refiere no solo al ingreso del miembro viril por la boca del agraviado, sino también a la situación en la que el procesado introduce a su boca el miembro viril del menor.
Se resaltó que la interpretación teleológica sobre la configuración de este delito no atenta contra el principio de legalidad; sino que permite reconocer en la consumación de este ilícito las diversas manifestaciones sexuales a través de las cuales concurre el acceso carnal en perjuicio de un menor de edad.
Décimo. La suficiencia de pruebas permite concluir que el encausado RODOLFO HOMERO HINOJOSA RIVERA forzó un acto sexual en perjuicio de un menor de edad, al hacerse introducir su pene en la boca, por lo que la condena deberá confirmarse.
La Sala Superior impuso quince años de pena privativa de libertad al procesado y fundamentó su decisión en la carencia de antecedentes penales, la inexistencia de violencia física, uso de armas, su grado de instrucción y la presencia de un trastorno (desviación sexual)[3], conforme con el considerando noveno de la sentencia recurrida.
Este Colegiado Supremo verifica que ninguna de esas circunstancias conlleva legalmente a la reducción tan drástica, por debajo del mínimo legal previsto (treinta años); sin embargo, ya que el presente recurso fue presentado solo por el procesado (y este extremo no fue cuestionado por el representante del Ministerio Público), solo corresponde confirmar la pena impuesta, conforme con lo previsto en el artículo trescientos, Inciso uno, del Código de Procedimientos Penales y el principio de no reforma en peor.
DECISIÓN
Por estos fundamentos, declararon, por mayoría: NO HABER NULIDAD en la sentencia de dos de julio de dos mil quince (obrante a fojas quinientos cinco), que condenó a RODOLFO HOMERO HINOJOSA RIVERA como autor del delito contra la libertad sexual-violación sexual de menor, en perjuicio del menor con identidad reservada (de trece años de edad); a quince años de pena privativa de la libertad, y fijó en dos mil quinientos soles el monto por concepto de reparación civil. Hágase saber a las partes apersonadas.
Intervino la señora jueza suprema Chávez Mella, por licencia de la señora jueza suprema Barrios Alvarado.
S. S.
SAN MARTÍN CASTRO
PRADO SALDARRIAGA
PRÍNCIPE TRUJILLO
CHÁVEZ MELLA
