Fundamento destacado: Sétimo: […] El ejercicio de un derecho subjetivo puede imputarse como abusivo cuando éste se ejerce sin un fin serio y legítimo, o con la sola intención de causar daño, deviniendo este daño en injusto, y por ende, la acción queda fuera de las razones que justifican el derecho ejercido. En estos casos, el ejercicio del derecho inicialmente es lícito, pero el resultado es ilícito, como dice Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero «en el abuso de derecho, […] estamos frente a un caso que de entrada aparece cubierto por una regla permisiva, esto es, que prima facie está regulado por una regla como permitido, pero que modifica su status deóntico (pasando a estar prohibido) una vez considerados todos los factores»
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA CIVIL PERMANENTE
SENTENCIA
CASACIÓN N° 1711-2011, AREQUIPA
Lima, quince de marzo de dos mil doce
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA; con los acompañados; vista la causa número mil setecientos once – dos mil once en audiencia pública de la fecha, oído el informe oral y producida la votación correspondiente conforme a ley; emite la siguiente sentencia:
1.- MATERIA DEL RECURSO:
Se trata del recurso de casación de fojas mil noventa y dos, de fecha primero de abril de dos mil once, interpuesto por Alfredo Rafael Jiménez Pimentel contra el Auto de vista de fojas mil sesenta y seis, que revocando la apelada de fojas ochocientos veintitrés, declara Infundada la contradicción al mandato de ejecución por la causal de inexigibilidad de la obligación; en los seguidos por el Banco de Crédito contra Mónica Pimentel Valdivia y otros, sobre ejecución de garantía.
2.- FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO:
Mediante resolución de veintitrés de agosto de dos mil once, obrante a \fojas treinta y seis del cuaderno de casación, esta Sala Suprema declaró
Procedente el recurso por: i) Infracción normativa del artículo 689 del Código Procesal Civil, señalando que la Sala Superior infringe dicho artículo, al sostener que «la obligación adquirida por el impugnante resulta ser cierta (…)» lo cual no es correcto puesto que la obligación en un proceso de ejecución de garantías para que sea cierta es necesario que la existencia no sea controvertida, en autos se ha demostrado que el Banco ejecutante tuvo pleno conocimiento de la revocatoria de la autorización para gravar y disponer del inmueble de propiedad de los hijos menores de edad (en ese momento), antes del otorgamiento del crédito al demandado (padre de los menores), los cuales fueron ejecutados en fechas posteriores a la referida revocatoria de autorización, por lo que la obligación no puede ser cierta, por ser su existencia discutida, mucho antes, y mucho menos es clara, porque lo expresado en los documentos materia de cobro no indican en forma evidente el contenido y alcances de la obligación, por lo tanto, la obligación que se pretende satisfacer con la ejecución de la hipoteca, carece de un requisito de procedibilidad de ejecución como es la certeza, por lo que deviene en inexigible el título que lo contiene. Asimismo, en el considerando cuarto se señala «la obligación de la cual deriva la demanda de ejecución de garantías sub examine, consta en la escritura pública de constitución de hipoteca…» hecho carente de veracidad, ya que no se puede inferir ni mucho menos suponer de que la obligación que contrajo el deudor sería garantizada por una hipoteca que si bien es válida, al momento de su constitución, ésta ya no tenía finalidad alguna, puesto que al momento de revocarse judicialmente la autorización de disponer el inmueble sub litis, no existía deuda alguna con el banco ejecutante y en segundo lugar había desaparecido el estado de necesidad de los propietarios del inmueble en mención, ii) Infracción normativa del artículo II del Título Preliminar del Código Civil, manifiesta que mediante la recurrida se estaría amparando el ejercicio abusivo del banco ejecutante, ya que en el sexto considerando, se señala que la sentencia emitida por el Juzgado de Familia lo único que se afecta es la facultad de revocar del deudor demandado, más no la validez de la hipoteca constituida sobre el bien materia de litis, pero en el presente proceso no se está discutiendo la validez de la hipoteca, lo que se está discutiendo es la validez de la obligación si esta es cierta o no, por lo que siendo la hipoteca accesoria de la obligación, es necesario primero que exista obligación. Sin embargo, como la hipoteca materia de ejecución, se constituyó a través de una autorización judicial sobre un inmueble de propiedad de menores de edad, no puede ejecutarse si la obligación nació posteriormente a la revocatoria de dicha autorización, y más aún si el crédito obtenido por el deudor nunca se utilizó en provecho de los menores propietarios del bien, puesto que con la sentencia que se resolvió la revocatoria de autorización judicial emitida por el Primer Juzgado de Familia, el estado de necesidad de los menores había desaparecido, y por tanto, la hipoteca ofrecida a favor del Banco, ya no contaba con el móvil constituyente de la misma.
[Continúa…]
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