Fundamento destacado: Trigésimo cuarto. En cuanto a las novedosas precisiones realizadas por la Fiscalía tras la emisión de la Disposición Fiscal n. o 122, empecemos por considerar lo incriminado, que es, en esencia, el ejercicio de la lex artis advocati, emitir un informe de opinión legal, contribuir a la redacción o elaboración de una carta que se alinea al informe legal presentado, es inherente al oficio de un abogado, incluso cuando dichas opiniones fueses desacertadas. En este punto, debemos coincidir con la jurisprudencia internacional al respecto: el caso U. S. A. vs. Anthony Vélez, 09 Cr. 1016 (DLC) S. D. N. Y., del tres de noviembre de dos mil diez, sentencia de apelación del Decimoprimer Juzgado del Circuito del Distrito S. D. de New York, en que se concluyó que “la exención de la sexta enmienda para quedar fuera de la acusación, el abogado debe limitar su actuación a actos propios de su oficio (ex lex artis)”. E
n el mismo sentido, el caso U. S. A. vs. Walter Blair, No. 12-4252 (4th Cir. 2013), decisión adoptada por la Corte de Apelaciones del Cuarto Circuito del Distrito de Maryland, que condenó al abogado Walter Blair, de Maryland, por cuanto utilizó el dinero ilícito que guardaba su patrocinado Anthony Rankine, porque conocía donde lo guardaba, pues se lo dijo Elizabeth Nicely, hermana de su asesorado, para constituir una empresa y pagar la defensa de otros narcotraficantes implicados. El Tribunal norteamericano sentenció que “la exención de la sexta enmienda tal como lo ha interpretado la Corte Suprema de los Estados Unidos, no ampara conductas que están fuera de su oficio (ex lex artis) al que debe estar ligada su conducta”. Por tanto, si la incriminación solo atribuye actos que son propios del oficio de un abogado, no es susceptible de ser ilícita, puesto que tal actuación está protegida por la lex artis advocati, vale decir el estatuto del abogado. La conducta sería perseguible penalmente si estuviese fuera de ese marco.
Sumilla: Casación fundada, lex artis advocati y excepción de improcedencia de acción La excepción de improcedencia de acción tiene lugar “cuando el hecho no constituye delito o no es justiciable penalmente”. Incide, por tanto, en la carencia de objeto jurídico penal de la imputación, el que el hecho que integra la disposición fiscal o la acusación fiscal, de un lado, no constituye un injusto penal o, de otro lado, no cumple una condición objetiva de punibilidad o está presente una causa personal de exclusión de pena (excusa absolutoria). La excepción de improcedencia de acción, incluso considerando las precisiones/modificación contenida en la Disposición Fiscal n.o 122, conforme a los términos de su planteamiento, merece amparo. En este punto, la posición vertida en la resolución de vista, de que para determinar si al momento de los hechos los recurrentes ostentaban la condición de sujetos públicos, requiere de probanza porque la etapa procesal de la investigación preparatoria constituye una etapa en progresión; debe desestimarse porque queda claro que, habiendo actuado dentro de los confines de la lex artis advocati, tampoco podrían ser considerados como autores ni como cómplices primarios del delito de colusión agravada.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
CASACIÓN N.° 1095-2021, NACIONAL
SENTENCIA DE CASACIÓN
Sala Penal Permanente
Casación 1095-2021/Nacional
Lima, veintisiete de marzo de dos mil veintitrés
VISTOS: el recurso de casación (foja 661) interpuesto por la defensa técnica de los encausados Jorge Elías Danós Ordóñez y Ana Sofía Reyna Palacios contra el auto de vista contenido en la Resolución n.o 07, del dos de febrero de dos mil veintiuno (foja 638), corregida por Resolución n.o 08, del seis de febrero de dos mil veintiuno (foja 652), que revoca la Resolución n.o 08, del cinco de octubre de dos mil veinte (foja 524), y reformándola declaró infundada la excepción de improcedencia de acción que se dedujo; con todo lo demás que al respecto contiene; en el proceso penal que se les sigue por el delito de colusión agravada, en agravio del Estado.
Intervino como ponente el señor juez supremo LUJÁN TÚPEZ.
FUNDAMENTOS DE HECHO
§ I. Del procedimiento en primera y segunda instancia
Primero. Mediante Disposición n.o 78, del veintisiete de febrero de dos mil veinte (foja 58), se formalizó y continuó la investigación preparatoria —entre otros— contra Jorge Elías Danós Ordóñez y Ana Sofía Reyna Palacios por la presunta comisión del delito de colusión agravada —previsto en el artículo 384 del Código Penal—, en agravio del Estado.
Segundo. Por escrito presentado el veintisiete de julio de dos mil veinte (foja 2) los procesados Jorge Elías Danós Ordóñez y Ana Sofía Reyna Palacios formulan excepción de improcedencia de acción conforme al literal b) del numeral 1 del artículo 6 del Código Procesal Penal, con base en que los hechos imputados no configuran típicamente el delito de colusión agravada.
Tercero. Por auto contenido en la Resolución n.o 08, del cinco de octubre de dos mil veinte (foja 524), el Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional Permanente Especializado en Delitos de Corrupción de funcionarios declaró fundada la excepción deducida y dispuso el sobreseimiento parcial de la causa seguida contra los recurrentes por el delito de colusión agravada en agravio del Estado peruano. Contra la mencionada resolución, el Ministerio Público, en procura de su revocatoria, interpone recurso de apelación (foja 547), el cual fue concedido por Resolución n.o 09, del veintidós de octubre de dos mil veinte (foja 567).
Cuarto. Mediante Resolución n.o 07, del dos de febrero de dos mil veintiuno (foja 638), la Primera Sala Penal de Apelaciones Nacional Permanente Especializada en delitos de corrupción de funcionarios revocó la Resolución n.o 08, del cinco de octubre de dos mil veinte (foja 524), que declaró fundada la excepción de improcedencia de acción respecto al delito de colusión agravada, en agravio del Estado; y, reformándola, declaró infundada la excepción, debiendo continuar el proceso conforme a su estado.
Quinto. Frente a esa decisión, la defensa técnica de los procesados Danós Ordóñez y Reyna Palacios interpone recurso de casación (foja 661) e invoca la modalidad excepcional —prevista en el numeral 4 del artículo 427 del Código Procesal Penal—, planteando la necesidad de enfatizar la inviabilidad de que los cargos están razonablemente acreditados, en que es posible examinar si los imputados pueden ser sujetos activos del delito (condición, para efectos penales, de funcionarios públicos) y si un abogado consultor privado puede ser considerado funcionario público. En lo que se refiere a las causales invocadas, los motivos de la casación se basan en el quebrantamiento de precepto procesal, infracción de precepto material y violación de la garantía de la motivación, vinculados a los numerales 2, 3 y 4 del artículo 429 del Código Procesal Penal.
§ II. Trámite del recurso de casación
Sexto. Recibido formalmente el expediente, mediante decreto del cuatro de noviembre de dos mil veintiuno (foja 157 del cuaderno formado en esta sede suprema), se dispuso correr traslado a las partes procesales por el término de ley, apersonándose los recurrentes (foja 163 del cuaderno supremo) y absolviendo el traslado la Procuraduría Pública ad hoc Caso Odebrecht (foja 224 del cuaderno supremo). Por decreto del doce de mayo de dos mil veintidós (foja 234 del cuaderno supremo) se señaló fecha para la calificación del recurso impugnatorio; así, mediante auto de calificación del tres de junio de dos mil veintidós (foja 236 del cuaderno supremo), declaró bien concedidos los recursos de casación interpuestos por la defensa de los encausados Jorge Elías Danós Ordóñez y Ana Sofía Reyna Palacios contra el auto de vista contenido en la Resolución n.o 07, del dos de febrero de dos mil veintiuno (foja 638), corregido porResolución n.o 08, del seis de febrero de dos mil veintiuno (foja 652), que revoca la Resolución n.o 08, del cinco de octubre de dos mil veinte (foja 524), y declaró infundada la excepción de improcedencia de acción que se dedujo; con todo lo demás que al respecto contiene. En el proceso penal que se les sigue por el delito de colusión agravada, en agravio del Estado.
[Continúa…]
