Fundamento destacado: Séptimo. Que, en atención a lo expuesto y según los datos del caso, precisados up supra, cabe resaltar lo siguiente:
A. La naturaleza civil o laboral–público del contrato, en este caso de locación de servicios, es irrelevante. Basta que la persona contratada preste servicios profesionales para el organismo público, tenga un encargo específico, y perciba por ello un pago establecido y abonado por el tesoro público. El tipo delictivo, por ello, hace referencia a “cualquier contrato”. Recuérdese que lo que se protege es la expectativa normativa de que el funcionario público actúe en resguardo de los intereses de la Administración.
[…]
E. La legislación citada up supra, para el presente caso, tiene perfiles comunes. El contrato de locación de servicios profesionales es, desde luego, un contrato de servicios no personales, así entendido por la Administración. Las normas modificatorias no excluyeron este supuesto, sino lo precisaron y ampliaron para precisar que se trata de contratos de locación de servicios y extenderlo a contratos de consultoría y otros similares.
F. Desde esta legislación sobre nepotismo en el Sector Público es claro que quienes tienen facultad de contratación de personal (el alcalde en el subjudice) y los que tengan injerencia directa o indirecta en el proceso de selección (el jefe de Asesoría Jurídica) están prohibidos de ejercer dicha facultad en su entidad respecto, entre otros, de sus hermanos. El alcalde Acuña Benites sabía que Héctor Flores Leiva era hermano del jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica –que él mismo había designado–, Víctor Efraín Flores Leiva; y, desde luego, esta situación era conocida por Héctor Flores Leiva, quien visó el contrato de locación de servicios de su propio hermano. En tal virtud, la contratación de Héctor Flores Leiva, por el vínculo con su hermano Víctor Efraín Flores Leiva, jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica de la Municipalidad agraviada, estaba prohibida; y, pese a ello, ambos imputados dieron pase a esta contratación.
G. El examen de tipicidad está en función a la ilegalidad del nombramiento, que era común a los dos funcionarios públicos, cada uno desde su propia perspectiva, que trajo consigo un aporte de recursos determinado. El alcalde Acuña Benites, a sabiendas, nombró a quien no podía hacerlo; y, el jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica, visó el contrato pese a que tal nombramiento estaba prohibido. Como delito de infracción de deber cada imputado al vulnerar la norma de no contratar parientes en la institución pública es autor. No es relevante afirmar que Héctor Flores Leiva no era hermano del alcalde Acuña Benites, pues lo esencial es que el primero no podía acceder a la Municipalidad —de él dependía que no se incorporara— porque su hermano era jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica de dicha entidad, lo que era de su conocimiento.
Sumilla: Negociación Incompatible. Alcances. 1. La naturaleza civil o laboral–público del contrato, en este caso de locación de servicios, es irrelevante. Basta que la persona contratada preste servicios profesionales para el organismo público, tenga un encargo específico y perciba por ello un pago establecido, y abonado por el tesoro público. El tipo delictivo, por ello, hace referencia a “cualquier contrato”.
2. Interesarse es volcar sobre el negocio de que se trate una pretensión de parte no administrativa; y, además, se está ante un delito de peligro abstracto. En el sub-judice es patente que se incorporó a la administración municipal a quien no podía acceder a ella por su relación de parentesco con el jefe de la Asesoría Jurídica de la Municipalidad. No solo no hubo un concurso público, sino que era evidente que no aplicaba la excepción del artículo 20, literal f), de la Ley de Contrataciones del Estado.
3. El examen de tipicidad está en función a la ilegalidad del nombramiento, que era común a los dos funcionarios públicos, cada uno desde su propia perspectiva. El alcalde, a sabiendas, nombró a quien no podía hacerlo; y, el jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica, visó el contrato pese a que tal nombramiento estaba prohibido. Como delito de infracción de deber cada imputado al vulnerar la norma de no contratar con parientes en la institución pública es autor. No es relevante afirmar que Héctor Flores Leiva no era hermano del alcalde Acuña Benites, pues lo esencial es que el primero no podía acceder a la Municipalidad —de él dependía que no se incorporara— porque su hermano era jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica de dicha entidad, lo que era de su conocimiento.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
RECURSO CASACIÓN N.° 307-2019/ANCASH
–SENTENCIA DE CASACIÓN–
Lima, siete de febrero de dos mil veintidós
VISTOS; en audiencia pública: el recurso de casación, por inobservancia de precepto constitucional e infracción de precepto material, interpuesto por el FISCAL ADJUNTO SUPERIOR DE ANCASH contra la sentencia de vista de fojas cuatrocientos diecinueve, de veinte de noviembre de dos mil dieciocho, que revocando la sentencia de primaria instancia de fojas doscientos cuarenta y tres, de veinticuatro de julio de dos mil dieciocho, absolvió a Víctor Efraín Flores Leiva y Teodoro Moisés Acuña Benites de la acusación fiscal formulada en su contra por delito de negociación incompatible en agravio de la Municipalidad Provincial de Huari; con todo lo demás que al respecto contiene.
Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.
FUNDAMENTOS DE HECHO
PRIMERO. Que, según la acusación de fojas uno, de tres de junio de dos mil trece, el encausado VÍCTOR EFRAÍN FLORES LEIVA, mediante Resolución de Alcaldía N.º 006-2011-MPHI, de tres de enero de dos mil once, fue designado jefe de la Unidad de Asesoría Jurídica bajo el régimen laboral del Decreto Legislativo 276 y Decreto Supremo 005-90-PCM. Posteriormente, por contrato por locación de servicios 004-2010-UP, de nueve de febrero de dos mil once, Héctor Flores Leiva fue contratado como asesor legal externo de la Municipalidad Provincial de Huari, de febrero a diciembre de dos once (según la pericia contable este último percibió por sus servicios la suma de cuarenta y ocho mil ciento cincuenta soles). El citado encausado Víctor Flores Leiva, como jefe de la Unidad de Asesoría Jurídica, tenía como función “analizar y visar los proyectos de contratos y convenios que sean suscritos por el gerente Municipal o el alcalde”, de conformidad con el Manual de Organización y Funciones de la Municipalidad de Huari, aprobado mediante Ordenanza Municipal 067-MPHI-2009.
∞ El encausado Víctor Efraín Flores Leiva, como jefe de la Unidad de Asesoría Jurídica, intervino en el visado del contrato de locación de servicios 004-2010-UP, de nueve de febrero de dos mil once, por el que se contrató los servicios profesionales de su propio hermano Héctor Flores Leyva como Asesor Externo de la misma Municipalidad donde desempeñaba dicha función, en contravención a lo previsto en el literal e) del artículo 23 del Decreto Legislativo 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa del Sector Público y de Remuneraciones, y en el artículo 3 del Decreto Supremo 021-2000-PC, Reglamento de la ley 26777. Estas normas establecen la prohibición de que los funcionarios públicos que tengan injerencia directa o indirecta en el proceso de contratación personal ejerzan dicha facultad en su entidad respecto a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y por razón de matrimonio. Con el visado del aludido contrato, el encausado Víctor Efraín Flores Leyva puso de manifiesto su pretensión particular para la contratación de su propio hermano, de modo que le permitió un beneficio indebido con lesión al patrimonio del Estado. Al visar el contrato de su hermano, aprobó y autorizó su celebración.
[Continúa…]
