¿Cuándo se configura «nepotismo» en el sector público? [Resolución 000011-2022-Servir/TSC]

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Mediante la Resolución 000011-2022-Servir/TSC-Primera Sala, el Tribunal del Servicio Civil hizo un breve análisis sobre el nepotismo y los supuestos que lo configuran.

La entidad inició procedimiento disciplinario al impugnante, y le impuso sanción de destitución al haber incurrido en actos de nepotismo, al suscribir el contrato administrativo
de servicios (CAS), empleando a su sobrina en el cargo de coordinadora administrativa de recursos educativos y por aprobar el contrato por servicios personales de su hermana de en la plaza de profesora de nivel inicial.

El servidor indicó que durante el PAD se han vulnerado los principios de tipicidad, debida motivación, presunción de inocencia, y razonabilidad y proporcionalidad.

El Tribunal determinó que la entidad señaló que el impugnante incurrió en nepotismo al haber ejercido injerencia directa sobre órganos y funcionarios a su cargo; y, de otra parte, en forma contradictoria, explicó que se configuró el nepotismo con la formalización de la contratación por el propio impugnante; lo que evidentemente transgrede el principio de debida motivación.

Por tanto, puede concluirse que la entidad no ha cumplido con su obligación de garantizar el debido procedimiento.

De esta manera la resolución impugnada y la que dio inicio al PAD se encuentran inmersas en las causales de nulidad.

Por lo que corresponde, entonces, que se retrotraiga el procedimiento administrativo para
que la entidad subsane en el más breve plazo los vicios advertidos por el Tribunal.


Fundamentos destacados: 44. De acuerdo con el citado artículo, podemos colegir que estamos frente a un acto de nepotismo en los siguientes casos:

(i) Cuando un funcionario o servidor público con la facultad de nombramiento y/o contratación de personal, la ejerce respecto de un pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y por razón de matrimonio.

(ii) Cuando el funcionario o servidor, sin contar con la facultad de nombramiento y/o contratación de personal, ejerce injerencia directa o indirecta en dicho nombramiento y/o contratación.

Como puede advertirse, el numeral (ii) contempla a su vez dos (2) supuestos:

(ii.1) Injerencia directa: esta se presume, salvo prueba en contrario, cuando el funcionario o servidor que guarda el parentesco indicado tiene un puesto superior a aquel que tiene la facultad de nombramiento y/o contratación de personal, al interior de su entidad. Respecto de este tipo de injerencia, la Autoridad Nacional del Servicio Civil se ha pronunciado en el sentido que una evidencia de influencia directa de una persona respecto de otra es la relación de jerarquía o subordinación que existe entre las mismas, en virtud de la cual, la primera puede “supervisar su labor, dirigirla y eventualmente sancionarla o corregirla cuando el caso lo amerite”.
Asimismo, agregó que: «Por ello, independientemente de la clasificación de dicho cargo dentro del empleo público o cualquier otra norma del servicio civil, consideramos que para efectos de las normas de nepotismo, se encuentra comprendido en las limitaciones de la Ley Nº 26771 y su reglamento, aquellas personas que dentro de la estructura jerárquica de la organización, ejercen influencia en los funcionarios o profesionales que tienen entre sus funciones, convocar, seleccionar, evaluar, y contratar al personal de la entidad”. Cabe resaltar, además, que la presunción de injerencia directa es una presunción luris tantum, por lo que no resulta absoluta, sino que admite prueba en contrario. Siendo ello así, dicha presunción implica la posibilidad de las autoridades correspondientes a iniciar las investigaciones necesarias a efectos de determinar si efectivamente existió o no injerencia por parte de aquel que tenía relación de parentesco con el contratado y ostenta un puesto superior al de aquel que tenía la facultad de contratación. En ese orden de ideas, no puede entenderse que la simple verificación de la existencia de parentesco constituye prueba definitiva de la existencia de injerencia directa, pues ello deberá dilucidarse en la investigación correspondiente.

(ii.2) Injerencia indirecta: cuando el funcionario o servidor público que sin formar parte de la entidad en la que se realizó el nombramiento o contratación tiene, por razón de sus funciones, alguna injerencia en quienes toman o adoptan la decisión de nombrar o contratar al personal de la entidad. En este supuesto, corresponde a quien imputa la falta aportar los elementos probatorios suficientes para acreditar la comisión de la misma (toda vez que no aplica la presunción legal de la injerencia directa).

45. Bajo ese contexto, corresponde a cada entidad pública determinar los actos que contravengan las exigencias del ingreso de personal a la Administración Pública y la prohibición del acto de nepotismo.


RESOLUCIÓN Nº 000011-2022-SERVIR/TSC-Primera Sala

EXPEDIENTE: 4918-2021-SERVIR/TSC
IMPUGNANTE: LUIS ALBERTO ZUÑIGA HIPOLITO
ENTIDAD: GOBIERNO REGIONAL DE AREQUIPA
RÉGIMEN: LEY Nº 29944
MATERIA: RÉGIMEN DISCIPLINARIO
DESTITUCIÓN

Sumilla: Se declara la NULIDAD de la Resolución Gerencial Regional Nº 1954, del 1 de octubre de 2021, y de la Resolución Gerencial Regional Nº 2042, del 26 de octubre de 2021, emitidas por la Gerencia Regional de Educación del Gobierno Regional de Arequipa; al haberse vulnerado el debido procedimiento administrativo.

Lima, 7 de enero de 2022

ANTECEDENTES

1. Mediante Resolución Gerencial Regional Nº 810, del 31 de marzo de 2021, la Gerencia Regional de Educación del Gobierno Regional de Arequipa, en adelante la Entidad, inició procedimiento administrativo disciplinario contra el señor LUIS ALBERTO ZUÑIGA HIPOLITO, en adelante el impugnante; y, mediante Resolución Gerencial Regional Nº 1297, del 8 de junio de 2021, le impuso sanción de destitución, porque en su condición de Director de la Unidad de Gestión Educativa Local Castilla habría incurrido en actos de nepotismo al intervenir en la contratación de su hermana y su sobrina en la institución a su cargo; transgrediendo los literales a) y b) del artículo 2º de la Ley Nº 29944 – Ley de Reforma Magisterial[1], y el artículo 1º de la Ley Nº 26771, que establece la prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en el sector público en caso de parentesco, modificada por el artículo único de la Ley Nº 30294[2]; e incurriendo en la falta prevista en el primer párrafo del artículo 49º de la citada Ley Nº 29944[3].

2. Con Resolución Nº 001338-2021-SERVIR/TSC-Primera Sala, del 20 de agosto de 2021, el Tribunal del Servicio Civil, en adelante el Tribunal, declaró la nulidad de Resolución Gerencial Regional Nº 810 y de la Resolución Gerencial Regional Nº 1297; al haberse vulnerado el debido procedimiento administrativo.

3. Tomando en consideración el Informe Preliminar Nº 042-2021/GRA-GREA-CEPADD, del 16 de septiembre de 2021, emitido por la Comisión Especial de Procesos Administrativos Disciplinarios de la Entidad; mediante Resolución Gerencial Regional Nº 1954, del 1 de octubre de 2021[4], la Gerencia Regional de Educación de la Entidad inició procedimiento administrativo disciplinario contra el impugnante, imputándole los siguientes cargos:

(i) Haber suscrito el Contrato Administrativo de Servicios Nº 040-2019-UGELCASTILLA, del 30 de septiembre de 2019, empleando a su sobrina de iniciales Y.Y.D.Z. en el cargo de Coordinadora Administrativa de Recursos Educativos para Zonas Rurales en la Institución Educativa Juan Pablo Vizcardo y Guzmán, del ámbito de la UGEL a su cargo.

(ii) Haber emitido la Resolución Directoral Nº 650-2020, del 12 de mayo de 2020, aprobando el contrato por servicios personales de su hermana de iniciales L.M.Z.H., en la plaza de profesora de nivel inicial de la Institución Educativa La Laguna, del ámbito de la UGEL a su cargo.

Con tales conductas, el impugnante habría transgredido los literales a) y b) del artículo 2º de la Ley Nº 29944 y el artículo 1º de la Ley Nº 26771, e incurrido en la falta prevista en el primer párrafo del artículo 49º de la citada Ley Nº 29944.

4. El 19 de octubre de 2021, el impugnante presentó sus descargos, señalando principalmente los siguientes argumentos:

(i) En relación a la contratación de su sobrina de iniciales Y.Y.D.Z., fue el Comité de Selección el órgano colegiado encargado del proceso de contratación y quien le adjudicó la plaza de Coordinadora Administrativa y de Recursos Educativos para Zonas Rurales.

(ii) Se limitó a remitir el expediente a la Oficina de Asesoría Jurídica, quien, a través del Dictamen Nº 151-2019-UGEL-AL, opinó por la procedencia de la firma del contrato administrativo de servicios con la señora de iniciales Y.Y.D.Z., al no existir impedimento alguno conforme a lo señalado en el numeral 7.3 de la Resolución Viceministerial Nº 030-2019-MINEDU.

(iii) Suscribió el contrato administrativo de servicios de su sobrina de iniciales Y.Y.D.Z., en virtud de la opinión de la Oficina de Asesoría Jurídica y presumiendo que dicha acción era lícita.

(iv) En relación a la contratación de su hermana de iniciales L.M.Z.H., fue el Comité de Contratación Docente el órgano colegiado que evaluó su expediente para cubrir en forma excepcional las plazas no cubiertas, y le adjudicó la plaza.

(v) Lejos de existir algún favoritismo para la señora de iniciales L.M.Z.H., sostiene con ella una relación de enemistad por problemas de herencias familiares, que son de público conocimiento.

(vi) Con Oficio Nº 056-2020-GREA-D-UGEL.C, del 13 de marzo de 2020, rechazó la contratación de la señora de iniciales L.M.Z.H. justamente por ser familiar directo; sin embargo, la Oficina de Asesoría Jurídica, a través del Dictamen Nº 059-2020-UGEL-AL, opinó que aquélla cumple con los requisitos establecidos y no existe impedimento para su postulación y adjudicación de la plaza, por lo que corresponde firmar la resolución directoral aprobado su contratación.

(vii) Suscribió la resolución directoral aprobando la contratación de su hermana de iniciales L.M.Z.H., en virtud de la opinión de la Oficina de Asesoría Jurídica y presumiendo que dicha acción era lícita.

(viii) Corresponde que se aplique la causal de exoneración de responsabilidad prevista en el literal d) del artículo 104º de la Ley del Servicio Civil, referida al error inducido por la administración o por disposición administrativa confusa o ilegal.

5. Con Informe Final Nº 004-2021/GRA-GREA-CEPADD, del 20 de octubre de 2021, la Comisión Especial de Procesos Administrativos Disciplinarios de la Entidad concluyó que el impugnante no ha desvirtuado los cargos imputados y que más bien los  mismos se encuentran acreditados; por lo que recomendó que se le imponga sanción de destitución.

6. Mediante Resolución Gerencial Regional Nº 2042, del 26 de octubre de 2021[5], la Gerencia Regional de Educación de la Entidad impuso al impugnante sanción de destitución, por los hechos y faltas imputados en la Resolución Gerencial Regional Nº 1954.

TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN

7. El 10 de noviembre de 2021, el impugnante interpuso recurso de apelación contra la Resolución Gerencial Regional Nº 2042, reiterando los argumentos expuestos en su escrito de descargo, y señalando adicionalmente los siguientes:

(i) La Comisión Especial de Procesos Administrativos Disciplinarios no se encontró integrada por un representante de la Oficina de Personal.

(ii) La resolución de inicio de procedimiento disciplinario ordena además su separación temporal, pese a que no se ha configurado ninguno de los supuestos establecidos en el artículo 44º de la Ley de Reforma Magisterial para ello.

(iii) Se han vulnerado los principios de tipicidad, debida motivación, presunción de inocencia, y razonabilidad y proporcionalidad.

8. Con Oficio Nº 1997-2021-GRA/GRE/G-OAJ, la Gerencia Regional de Educación de la Entidad remitió al Tribunal del Servicio Civil, en adelante el Tribunal, el recurso de apelación interpuesto por el impugnante, así como los antecedentes que dieron origen a la resolución impugnada.

9. A través de los Oficios Nos 011835 y 011836-2021-SERVIR/TSC, la Secretaría Técnica del Tribunal comunicó al impugnante y a la Entidad, respectivamente, la admisión del recurso de apelación.

ANÁLISIS

De la competencia del Tribunal del Servicio Civil

10. De conformidad con el artículo 17º del Decreto Legislativo Nº 1023[6], modificado por la Centésima Tercera Disposición Complementaria Final de la Ley Nº 29951 – Ley del  Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2013[7] el Tribunal tiene por función la resolución de controversias individuales que se susciten al interior del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, en las materias: acceso al servicio civil, evaluación y progresión en la carrera, régimen disciplinario y terminación de la relación de trabajo; siendo la última instancia administrativa.

11. Asimismo, conforme a lo señalado en el fundamento jurídico 23 de la Resolución de Sala Plena Nº 001-2010-SERVIR/TSC[8], precedente de observancia obligatoria sobre competencia temporal, el Tribunal es competente para conocer en segunda y última instancia administrativa los recursos de apelación que sean presentados ante las entidades a partir del 15 de enero de 2010, siempre y cuando, versen sobre las materias establecidas descritas en el numeral anterior.

12. Posteriormente, en el caso de las entidades del ámbito regional y local, el Tribunal asumió, inicialmente, competencia para conocer los recursos de apelación que correspondían sólo a la materia de régimen disciplinario, en virtud a lo establecido en el artículo 90º de la Ley Nº 30057 – Ley del Servicio Civil[9], y el artículo 95º de su reglamento general, aprobado por Decreto Supremo Nº 040-2014-PCM[10]; para aquellos recursos de apelación interpuestos a partir del 1 de julio de 2016, conforme al comunicado emitido por la Presidencia Ejecutiva de SERVIR y publicado en el Diario Oficial “El Peruano”[11], en atención al acuerdo del Consejo Directivo del 16 de junio de 2016[12].

[Continúa…]

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[1] Ley Nº 29944 – Ley de Reforma Magisterial
“Artículo 2º.- Principios
El régimen laboral del magisterio público se sustenta en los siguientes principios:
a) Principio de legalidad.- Los derechos y obligaciones que genera el ejercicio de la profesión docente se enmarcan dentro de lo establecido en la Constitución Política del Perú, la Ley 28044,Ley General de Educación, y sus modificatorias, la presente Ley y sus reglamentos.
b) Principio de probidad y ética pública.- La actuación del profesor se sujeta a lo establecido en la Constitución Política del Perú, la Ley del Código de Ética de la Función Pública y la presente Ley. (…)”.

[2] Ley Nº 26771 – Establecen prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en el sector público en caso de parentesco, modificada por el artículo único de la Ley Nº 30294
“Artículo 1º.- Los funcionarios, directivos y servidores públicos, y/o personal de confianza de las entidades y reparticiones públicas conformantes del Sector Público Nacional, así como de las empresas del Estado, que gozan de la facultad de nombramiento y contratación de personal, o tengan injerencia directa o indirecta en el proceso de selección se encuentran prohibidos de nombrar, contratar o inducir a otro a hacerlo en su entidad respecto a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, por razón de matrimonio, unión de hecho o convivencia.
Extiéndase la prohibición a la suscripción de contratos de locación de servicios, contratos de consultoría, y otros de naturaleza similar”.

[3] Ley Nº 29944 – Ley de Reforma Magisterial
“Artículo 49º.- Destitución
Son causales de destitución, la transgresión por acción u omisión de los principios, deberes, obligaciones y prohibiciones en el ejercicio de la función docente, considerado como muy grave. (…)”.

[4] Notificada al impugnante el 1 de octubre de 2021.

[5] Notificada al impugnante el 5 de noviembre de 2021.

[6] Decreto Legislativo Nº 1023 – Decreto Legislativo que crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil, Rectora del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos
“Artículo 17º.- Tribunal del Servicio Civil
El Tribunal del Servicio Civil – el Tribunal, en lo sucesivo – es un órgano integrante de la Autoridad que tiene por función la resolución de controversias individuales que se susciten al interior del Sistema.
El Tribunal es un órgano con independencia técnica para resolver en las materias de su competencia.
Conoce recursos de apelación en materia de:
a) Acceso al servicio civil;
b) Pago de retribuciones;
c) Evaluación y progresión en la carrera;
d) Régimen disciplinario; y,
e) Terminación de la relación de trabajo.
El Tribunal constituye última instancia administrativa. Sus resoluciones podrán ser impugnadas únicamente ante la Corte Superior a través de la acción contenciosa administrativa.
Por decreto supremo refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros, previa opinión favorable de la Autoridad, se aprobarán las normas de procedimiento del Tribunal”.

[7] Ley Nº 29951 – Ley del Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2013
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES
“CENTÉSIMA TERCERA.- Deróguese el literal b) del artículo 17 del Decreto Legislativo Nº 1023, Decreto Legislativo que crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil, rectora del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos”.

[8] Publicada en el Diario Oficial El Peruano el 17 de agosto de 2010.

[9] Ley Nº 30057 – Ley del Servicio Civil
“Artículo 90º.- La suspensión y la destitución
La suspensión sin goce de remuneraciones se aplica hasta por un máximo de trescientos sesenta y cinco (365) días calendario previo procedimiento administrativo disciplinario. El número de días de suspensión es propuesto por el jefe inmediato y aprobado por el jefe de recursos humanos o quien haga sus veces, el cual puede modificar la sanción propuesta. La sanción se oficializa por resolución del jefe de recursos humanos o quien haga sus veces. La apelación es resuelta por el Tribunal del Servicio Civil.
La destitución se aplica previo proceso administrativo disciplinario por el jefe de recursos humanos o quien haga sus veces. Es propuesta por el jefe de recursos humanos o quien haga sus veces y aprobada por el titular de la entidad pública, el cual puede modificar la sanción propuesta. Se oficializa por resolución del titular de la entidad pública. La apelación es resuelta por el Tribunal del Servicio Civil”.

[10] Reglamento de la Ley Nº 30057, aprobado por Decreto Supremo Nº 040-2014-PCM
“Artículo 95º.- Competencia para el ejercicio de la potestad disciplinaria en segunda instancia
De conformidad con el artículo 17 del Decreto Legislativo Nº 1023, que crea la Autoridad del Servicio Civil, rectora del sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, la autoridad competente para conocer y resolver el recurso de apelación en materia disciplinaria es el Tribunal del Servicio Civil, con excepción del recurso de apelación contra la sanción de amonestación escrita, que es conocida por el jefe de recursos humanos, según el artículo 89 de la Ley.
La resolución de dicho tribunal pronunciándose sobre el recurso de apelación agota la vía administrativa”.

[11] El 1 de julio de 2016.

[12] Decreto Legislativo Nº 1023 – Decreto Legislativo que crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil, Rectora del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos
“Artículo 16º.- Funciones y atribuciones del Consejo Directivo
Son funciones y atribuciones del Consejo Directivo:
a) Expedir normas a través de Resoluciones y Directivas de carácter general;
b) Aprobar la política general de la institución;
c) Aprobar la organización interna de la Autoridad, dentro de los límites que señala la ley y el Reglamento de Organización y Funciones;
d) Emitir interpretaciones y opiniones vinculantes en las materias comprendidas en el ámbito del sistema;
e) Nombrar y remover al gerente de la entidad y aprobar los nombramientos y remociones de los demás cargos directivos;
f) Nombrar, previo concurso público, aceptar la renuncia y remover a los vocales del Tribunal del Servicio Civil;
g) Aprobar la creación de Salas del Tribunal del Servicio Civil;
h) Proponer el Texto Único de Procedimientos Administrativos;
i) Supervisar la correcta ejecución técnica, administrativa, presupuestal y financiera de la institución;
j) Disponer la intervención de las Oficinas de Recursos Humanos de las entidades públicas; y
k) Las demás que se señalen en el Reglamento y otras normas de desarrollo del Sistema”.

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