A través de la Resolución 000034-2022-Servir/TSC-Segunda Sala, el Tribunal del Servicio Civil aun cuando pudiera acreditarse que se ha desnaturalizado la vinculación de naturaleza civil que existía entre la entidad y un servidor, no puede disponer su inclusión en otro régimen laboral.
La impugnante, solicitó a su entidad que declare la desnaturalización de sus contratos por servicios no personales desde el 4 de agosto de 2003 hasta la actualidad y se disponga su inclusión en el Decreto Legislativo 276.
Al no obtener respuesta por parte de la entidad, la impugnante interpuso recurso de apelación contra la denegatoria ficta de su solicitud de desnaturalización, indicando que ha laborado de manera continua e ininterrumpida desde el 4 de agosto de 2003 hasta la actualidad y siempre ha realizado sus funciones con responsabilidad y eficiencia.
Además, desde el 2 de abril de 2007 hasta el 28 de junio de 2008 suscribió contratos de
locación de servicios y desde el 29 de junio de 2008 suscribió contratos administrativos de servicios (CAS) por lo que se debe tener en consideración el principio de primacía de la realidad y se le debe incorporar a la carrera administrativa regulada por el Decreto
Legislativo 276, pues ha tenido continuidad laboral y ha realizado labores de naturaleza permanente.
El Tribunal al analizar el caso señaló que en aplicación del principio de legalidad, aun cuando pudiera acreditarse que se ha desnaturalizado la vinculación de naturaleza civil que existía entre la entidad y la impugnante, no puede disponer su inclusión dentro de los alcances del Decreto Legislativo 276.
De esta manera el recursos e declaró infundado.
Fundamentos destacados: 28. Consecuentemente, en aplicación del principio de legalidad, aun cuando pudiera acreditarse que se ha desnaturalizado la vinculación de naturaleza civil que existía entre la Entidad y la impugnante, este Tribunal no puede disponer su inclusión dentro de los alcances del Decreto Legislativo Nº 276. Disponer lo contrario sería contravenir las normas antes descritas, lo cual es sancionado con nulidad por el artículo 28º del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 276 y el artículo 9º de la Ley Nº 28175. Este último sanciona con nulidad cualquier ingreso a la administración pública sin concurso previo, al señalar que: “la inobservancia de las normas de acceso vulnera el interés general e impide la existencia de una relación válida. Es nulo de pleno derecho el acto administrativo que las contravenga, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas, civiles o penales de quien lo promueva, ordena o permita”.
29. En consecuencia, esta Sala considera que, aun cuando se pueda hipotéticamente probar la desnaturalización de los contratos de locación de servicios suscritos con la impugnante por el periodo solicitado; no es posible que en esta instancia administrativa se disponga su incorporación bajo los alcances del Decreto Legislativo Nº 276.
RESOLUCIÓN Nº 000034-2022-SERVIR/TSC-Segunda Sala
EXPEDIENTE: 5192-2021-SERVIR/TSC
IMPUGNANTE: LIVIA KATTY NOVOA MARIN
ENTIDAD: MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE LA ESPERANZA
RÉGIMEN: DECRETO LEGISLATIVO Nº 276
MATERIA: ACCESO AL SERVICIO CIVIL
DESNATURALIZACIÓN DE CONTRATO
Sumilla: Se declara INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por la señora LIVIA KATTY NOVOA MARIN contra la denegatoria ficta de su solicitud de desnaturalización ante la Municipalidad Distrital de La Esperanza, por no corresponderle de acuerdo a ley.
Lima, 7 de enero de 2022
ANTECEDENTE
1. La señora LIVIA KATTY NOVOA MARIN, en adelante la impugnante, solicitó a la Municipalidad Distrital de La Esperanza, en adelante la Entidad, se declare la desnaturalización de sus contratos por servicios no personales desde el 4 de agosto de 2003 hasta la actualidad.
TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN
2. Al no obtener respuesta por parte de la Entidad, la impugnante interpuso recurso de apelación contra la denegatoria ficta de su solicitud de desnaturalización, bajo los siguientes argumentos:
(i) Ha laborado de manera continua e ininterrumpida desde el 4 de agosto de 2003 hasta la actualidad.
(ii) Siempre ha realizado sus funciones con responsabilidad y eficiencia.
(iii) Desde el 2 de abril de 2007 hasta el 28 de junio de 2008 suscribió contratos de locación de servicios y desde el 29 de junio de 2008 suscribió contratos administrativos de servicios.
(iv) Se debe tener en consideración el principio de primacía de la realidad.
(v) Se le debe incorporar a la carrera administrativa regulada por el Decreto Legislativo Nº 276.
(vi) Ha tenido continuidad laboral.
(vii) Ha realizado labores de naturaleza permanente.
3. Con Oficio Nº 137-2021-MDE-GRH, la Dirección de la Entidad remitió al Tribunal del Servicio Civil, en adelante el Tribunal, el recurso de apelación presentado por la impugnante, así como los antecedentes que dieron origen al acto impugnado.
ANÁLISIS
De la competencia del Tribunal del Servicio Civil
4. De conformidad con el artículo 17º del Decreto Legislativo Nº 1023[1], modificado por la Centésima Tercera Disposición Complementaria Final de la Ley Nº 29951 -Ley del Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2013[2], el Tribunal tiene por función la resolución de controversias individuales que se susciten al interior del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, en las materias: acceso al servicio civil, evaluación y progresión en la carrera, régimen disciplinario y terminación de la relación de trabajo; siendo la última instancia administrativa.
5. Asimismo, conforme a lo señalado en el fundamento jurídico 23 de la Resolución de Sala Plena Nº 001-2010-SERVIR/TSC[3], precedente de observancia obligatoria sobre competencia temporal, el Tribunal es competente para conocer en segunda y última instancia administrativa los recursos de apelación que sean presentados ante las entidades a partir del 15 de enero de 2010, siempre y cuando, versen sobre las materias establecidas descritas en el numeral anterior.
6. Posteriormente, en el caso de las entidades del ámbito regional y local, el Tribunal asumió, inicialmente, competencia para conocer los recursos de apelación que correspondían sólo a la materia de régimen disciplinario, en virtud a lo establecido en el artículo 90º de la Ley Nº 30057 – Ley del Servicio Civil[4], y el artículo 95º de su reglamento general, aprobado por Decreto Supremo Nº 040-2014-PCM[5]; para aquellos recursos de apelación interpuestos a partir del 1 de julio de 2016, conforme al comunicado emitido por la Presidencia Ejecutiva de SERVIR y publicado en el Diario Oficial “El Peruano”[6], en atención al acuerdo del Consejo Directivo del 16 de junio de 2016.
7. Sin embargo, es preciso indicar que a través del Comunicado de SERVIR publicado en el Diario Oficial “El Peruano” el 29 de junio de 2019, en atención a un nuevo acuerdo de su Consejo Directivo, se hizo de público conocimiento la ampliación de competencias del Tribunal en el ámbito regional y local, correspondiéndole la atención de los recursos de apelación interpuestos a partir del lunes 1 de julio de 2019, derivados de actos administrativos emitidos por las entidades del ámbito regional y local, en lo que respecta al resto de materias: acceso al servicio civil, evaluación y progresión en la carrera, y terminación de la relación de trabajo; esto es, asumió la totalidad de su competencia a nivel nacional, tal como se puede apreciar en el siguiente cuadro:
8. Por tal razón, al ser el Tribunal el único órgano que resuelve la segunda y última instancia administrativa en vía de apelación en las materias de acceso al servicio civil, evaluación y progresión en la carrera, régimen disciplinario y terminación de la relación de trabajo en los tres (3) niveles de gobierno (Nacional, Regional y Local), con la resolución del presente caso asume dicha competencia, pudiendo ser sus resoluciones impugnadas solamente ante el Poder Judicial.
9. En ese sentido, considerando que es deber de todo órgano decisor, en cautela del debido procedimiento, resolver la controversia puesta a su conocimiento según el mérito de lo actuado; y, habiéndose procedido a la admisión del recurso de apelación y valoración de los documentos y actuaciones que obran en el expediente, corresponde en esta etapa efectuar el análisis jurídico del recurso de apelación.
Sobre la contratación bajo Locación de Servicios o Servicios No Personales en la Administración Pública y la desnaturalización de dichos contratos
10. Al respecto, es preciso señalar que la contratación bajo esta modalidad dentro de la Administración Pública tiene sus orígenes más remotos en el Decreto Supremo Nº 065-85-PCM, que aprobó el Reglamento Único de Adquisiciones y Suministro de Bienes y Servicios No Personales del Estado, el cual regulaba, entre otras cosas, la adquisición de Servicios No Personales a través de contratos de Locación de Servicios.
11. El citado reglamento definía por Servicios No Personales a toda “actividad o trabajo que efectúa una persona natural o jurídica ajena al organismo público que desea adquirir, a cambio de una retribución económica, para atender una necesidad intangible. Se orienta a la producción, construcción, habilitación, funcionamiento, orientación, conservación, preservación u otros; se mide en y por sus efectos o resultados”.
12. En relación al contrato de Locación de Servicios, el artículo 1764º del Código Civil señala que “por la locación de servicios el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribución”.
13. Por su parte, el Ministerio de Economía y Finanzas, mediante la Resolución Directoral Nº 007-99-EF-76.01, definió el citado contrato de la siguiente manera: “Por la locación de servicios el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribución, sin que medie vínculo laboral. En el Sector Público dicho contrato se denomina Contrato de Servicios No Personales”.
14. Nótese que en estas definiciones se precisa que el prestador de servicios no se encuentra subordinado al comitente, en este caso la Entidad, pues dicho contrato se caracteriza por la autonomía que ostenta el prestador de servicios; y es que, de recibir órdenes, estar sujeto a control o a alguna otra manifestación de sujeción al comitente, se estaría frente a una relación de naturaleza laboral, la cual se caracteriza por el elemento subordinación.
15. Cabe indicar que “(…) la subordinación (…) constituye un vínculo jurídico, del cual se derivan derecho y una obligación: el derecho del acreedor de la energía de trabajo de dictar al deudor los lineamientos, instrucciones u órdenes que estime convenientes para la obtención de los fines o el provecho que espera lograr con la actividad de quien trabaja (facultad de mando); y la obligación de este último de acatar esas disposiciones en la prestación de su actividad (deber de obediencia), los cuales constituyen una unidad indesligable (…) la subordinación consiste en el derecho del acreedor de disponer de la actividad o energía de trabajo del deudor para la consecución de los fines o provecho que con su aplicación espera lograr. Acatar las manifestaciones concretas de dicho derecho de la ejecución de la prestación”[7].
De esta manera, la existencia de subordinación determinaría que la contratación civil (locación de servicios) esté siendo utilizada fraudulentamente para pretender generar convicción de una realidad no concurrente, al encubrir un vínculo de naturaleza laboral.
[Continúa…]
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[1] Decreto Legislativo Nº 1023 – Decreto Legislativo que crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil, Rectora del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos
“Artículo 17º.- Tribunal del Servicio Civil
El Tribunal del Servicio Civil – el Tribunal, en lo sucesivo – es un órgano integrante de la Autoridad que tiene por función la resolución de controversias individuales que se susciten al interior del Sistema.
El Tribunal es un órgano con independencia técnica para resolver en las materias de su competencia.
Conoce recursos de apelación en materia de:
a) Acceso al servicio civil;
b) Pago de retribuciones;
c) Evaluación y progresión en la carrera;
d) Régimen disciplinario; y,
e) Terminación de la relación de trabajo.
El Tribunal constituye última instancia administrativa. Sus resoluciones podrán ser impugnadas únicamente ante la Corte Superior a través de la acción contenciosa administrativa.
Por decreto supremo refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros, previa opinión favorable de la Autoridad, se aprobarán las normas de procedimiento del Tribunal”.
[2] Ley Nº 29951 – Ley del Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2013
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES
“CENTÉSIMA TERCERA.- Deróguese el literal b) del artículo 17 del Decreto Legislativo Nº 1023, Decreto Legislativo que crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil, rectora del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos”.
[3] Publicada en el Diario Oficial El Peruano el 17 de agosto de 2010.
[4] Ley Nº 30057 – Ley del Servicio Civil
“Artículo 90º.- La suspensión y la destitución
La suspensión sin goce de remuneraciones se aplica hasta por un máximo de trescientos sesenta y cinco (365) días calendario previo procedimiento administrativo disciplinario. El número de días de suspensión es propuesto por el jefe inmediato y aprobado por el jefe de recursos humanos o quien haga sus veces, el cual puede modificar la sanción propuesta. La sanción se oficializa por resolución del jefe de recursos humanos o quien haga sus veces. La apelación es resuelta por el Tribunal del Servicio Civil.
La destitución se aplica previo proceso administrativo disciplinario por el jefe de recursos humanos o quien haga sus veces. Es propuesta por el jefe de recursos humanos o quien haga sus veces y aprobada por el titular de la entidad pública, el cual puede modificar la sanción propuesta. Se oficializa por resolución del titular de la entidad pública. La apelación es resuelta por el Tribunal del Servicio Civil”.
[5] Reglamento de la Ley Nº 30057, aprobado por Decreto Supremo Nº 040-2014-PCM
“Artículo 95º.- Competencia para el ejercicio de la potestad disciplinaria en segunda instancia
De conformidad con el artículo 17 del Decreto Legislativo Nº 1023, que crea la Autoridad del Servicio Civil, rectora del sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, la autoridad competente para conocer y resolver el recurso de apelación en materia disciplinaria es el Tribunal del Servicio Civil, con excepción del recurso de apelación contra la sanción de amonestación escrita, que es conocida por el jefe de recursos humanos, según el artículo 89 de la Ley.
La resolución de dicho tribunal pronunciándose sobre el recurso de apelación agota la vía
administrativa”.
[6] El 1 de julio de 2016.
[7] SANGUINETTI RAYMOND, Wilfredo. Contrato de Locación de Servicios frente al Derecho Civil y al Derecho del Trabajo. Editorial Cultural Cuzco, Lima, 1988, pp. 293-294.
